技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(9)

执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

了它只能成为典型案例而无法成为经典之作。从上述案例当中，我们不难发现，无论是分析或者研究法律问题，立论或者驳论，其实都离不开逻辑。如果将事实和证据比作一颗颗的珍珠，逻辑就是将这些珍珠串联起来的丝线，不可或缺。无论是纯粹的概念思辨，还是现实普遍应用的思考，都是逻辑思维的应有之义。逻辑的基本知识，应当在法学院期间就基本掌握。至于具体的运用技巧，请参见本书“文书语法篇”及其他章节的相关介绍。

分析研究

运用法律知识去分析和研究案件是律师工作的重心。每天都遇到新的事务，新的人，新的案情，千变万化，不会完全雷同，这或许就是律师工作的吸引力所在。你需要的不是背条文，而是把立法本意、立法原则、适用对象等理解通透，具体运用到不同的案件当中，分析研究当中的法律关系，找出症结和解决方法，这就是所谓的办案。

买菜原来好复杂

某日突发奇想，要给只有小学程度的妈妈解释一下什么叫法律关系。难得妈妈给面子，不忍扫我兴致，坐下来当我的学生。我决定举一个最简单的例子，“就拿你天天去菜市场买菜这件事来说，虽然你天天到胖大叔那里买菜，但法律关系实际不是建立在你和胖大叔之间。” 我妈妈一脸疑惑：“这怎么可能啊，明明是我和他一手交钱，一手给菜啊”。 “法律关系不是根据具体行为定的，是根据责任主体。因为胖大叔是菜市场雇的，他的行为代表菜市场，不代表他自己。他收钱只是代表菜市场收钱，菜有问题，他也不负责，因为法律关系建立在和你菜市场之间。”。 “啊，东西是他卖的，他还不负责？你这个法律关系怎么会这样。那以后碰到这些问题，我找菜市场就对了吧”，妈妈有点失望。 “对了，昨天在菜市场门口，有个女的卖给我几件衬衣。回来一洗就褪色，今天想换，结果找不到人，看来我可以找菜市场给我换”，妈妈想起这事，开始高兴起来了。 “啊，你需要先弄清楚她和菜市场的法律关系才行。如果她是菜市场雇的，当然可以；如果她是向菜市场承包摊位，那法律关系就建立在你、那个女的和菜市场之间；如果她仅仅租的摊位，或者只是在门口练摊，那法律关系是建立在你和她之间，与菜市场没关系”。 “你刚才不是说可以找菜市场吗？现在又不可以了，好复杂啊，我总不成每次买东西之前，都问一下人家，你是菜市场雇的，承包的，租的，还是借的？”妈妈开始有点晕了。“对了，她还给我开了张收据，好像是个什么经营部的，这总能证明了吧”。 “那就好，收据可以证明法律关系实际建立在你和那个经营部之间，你可以找经营部负责”。 “不过收据里面好像写的是用具，没有写清楚衣服哦”。 “啊，那这个收据没有用啦，法律关系又回到你和那个女的之间了”。 “都是在菜市场买的东西，用你的法律关系一讲，变得好复杂了。下次再说吧，我要去买菜了”。妈妈扫兴而去，我无言以对。这个例子告诉我们，即使是在日常生活当中，主体、客体和内容均为单一的法律关系其实并不多见，更多时候是主体、客体或者内容，都会因为事实和证据改变，产生交叉或复合。如果不细心考究，就难免陷入法律关系的迷雾当中。如果按照法律关系来分，复合性的法律关系分别有主体复合、客体复合和内容复合三类。我们需要进行相应的拆分，才能准确描述其中的法律关系。分述如下： 1、主体复合类我们以公司之间的货物销售为例，如果A公司联合B公司共同销售一批货物给C公司；或者A公司联合B公司共同销售给C公司和D公司等，此时就产生了主体复合，以及伴随而生的各个主体之间的权利义务复合，对于多个主体对单一主体的合同，设多个主体数量为N，则合同当中需要界定的权利义务数量为N＋1；对于多个主体对多个主体的合同，设主体数量为N和M，则需要界定的权利义务种类就变成了N×M+1了。 2、客体复合类如果法律关系当中只有一个不可分割的客体，例如房屋买卖合同，交易标的所有权状况、使用状况和交付条件都清晰，合同条款就可以相对比较简洁一些。但如果是复合类客体，例如双方交易的是资产债权包，里面既有不动产（房屋、厂房）、又有动产（机器设备）还有权利（股权或债权），这个合同就相当复杂了。因为需要根据我国法律关于不动产、动产和权利交易的具体规定，分别界定不同的交易

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条件、程序以及部分客体交易成功、部分客体交易不成功时的处理方式，中间需要考虑非常多的法律问题和意外情况，本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中所收集的《资产债权包转让合同》就是这类合同的范本。这类合同要特别留意当中涉及每一个客体的特征描述、权属、验收和违约责任判断等内容，因为客体性质不同，必然导致法律上的判断标准也有不同，老老实实地将每一个当事人的特征、权属、验收标准和违约责任分别列出，这是最笨但最保险的方法。 3、内容复合类有些法律关系是若干种不同性质的权利义务的复合，例如软件开发项目当中，当事人一般会要求软件开发公司除了负责开发软件外，还要负责软件的后续改进和升级服务；此外，在一些大型设备的采购当中，产品供应商除了提供产品外，还会负责维护、培训、升级等服务。这些都是内容复合类合同。针对内容复合类的合同，同样是老老实实地将相关内容分别列出，而且需要特别注意权利义务产生交叉或重叠情况时如何处理的内容。法律关系主体如何分析判断的具体技巧，请参见本书“法律思维篇”的相关介绍。实例可参见本书下册的“债务重组案之大浪淘沙”的相关介绍。

文法规范

我们从小接受传统教育，学会了中文表达如何色彩斑斓和花样繁多。但是在法律文书写作当中，这些花款恰恰是忌讳；我们能够熟练地在陈述句、肯定句、否定句、感叹句或祈使句等各种句式自由变换，但却不知道在实务当中，法律文书使用何等句式更合适。其实，法律文书应根据当事人目标、使用对象、使用场合或选用法律关系的不一致，从形式到内容，从写法到结论，都与普通的书面文书乃至法学论文大相径庭。

管束思想的条款

记得我审阅过一份企业并购合同，这份合同是由美国律师起草，某位中国律师翻译。合同当中关于出售方义务当中有一条：股权出售方不得怂恿或者企图怂恿被并购企业的员工离职。当时我和我的当事人一起看，我看完这一条款后笑了半天，故意不语。当事人的反应倒是非常直接，冲口而出： “哦，这个条款的意思是我们连想一下都不行？” 法律管束的只能是人的行为，而非思想，这是常识！学法之人，在如此重大的并购项目当中，把这种明显错误的合同条款摆上大雅之堂，难免让人笑话。这个错误折射出我国法律文书文法规范亟待规范的问题。我国的法律文书文法是中文文法和外国文法的混合物。19世纪末期，清朝将日本法翻译过来变成本国法律的草本；在国民政府期间，欧洲大陆国家法律的中文译本主导了法律的创制；在建国至二十世纪八十年代期间，中华人民共和国的法学实际上都是苏联法学的中文版。在上一个世纪的最后20年里，大量英文法律、法学著作翻译成中文，中国法律吸收了许多来自英文的外来语。尤其是近年以来，中国企业纷纷走出国门，参与国际资本市场上的各种投资、融资、并购和重组等经济活动，大量的外国法律文书与中国法律文书相互融合。因此，外来语对中国法律文书写作风格和发展构成了巨大影响。以英文为代表的外语可供使用的关联词很多，时态又多达16种，加之相应文法强调概念和细节，因此习惯于 …… 此处隐藏：3916字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……