技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(19)

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执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

加强调陈述方的权利重要性。例如：合同解除后，守约方可以根据合同的实际履行情况，要求违约方恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求违约方赔偿损失。

“前”、“时”和“后”

在中文语法当中，表示先后顺序通常用“前、时、后”三个字来表达，这三个字界定了当事人各方履行权利义务的先后顺序，作用相当关键，例如：在甲方交货前，有证据表明乙方不具备支付货款能力的，甲方有权中止履行本合同，但应当及时通知乙方。中止履行后十日内，乙方提供了付款能力的适当担保时，甲方应当恢复履行本合同。超过上述期限后，乙方未提供适当担保也未继续履行合同的，甲方可以解除合同。

“向”、“将”和“予”

这三个词可以帮助你解决陈述主体之间履行方向的问题，“向”和“将”表示顺向，“予”表示逆向，例如：购买方向出售方购买股权。出售方将股权转让予购买方。

“假若”和“如果”

商业交易是复杂多变的，法律文书必须事前作出若干假设性的条款，一旦将来发生相应情形，当事人即可“对号入座”，采取相应行动保护自身利益，这种情况较多见于违约责任条款当中。例如：假若乙方在签订本合同前已经向甲方支付了保密保证金和履约保证金的，该等款项可以冲抵转让对价款当中的相应金额。如果乙方拒不交还文件原件的，应当赔偿甲方因此受到的损失。

文书基本特点

律师工作的本质就是控制风险，其中的技巧就在于程序控制。只有统一的程序，才能写出统一质量水平的法律文书…… 我国法律传统向来是重实质，轻形式。例如2000年12月颁布的《企业会计制度》第11条的“企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算，而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据”的规定，就是著名的“实质重于形式”会计原则。不过，法律文书的流行分类方法却与上述的传统相左。在大多数的法律文书论著当中，法律文书按照文书形式分成诉讼和非诉讼两类。其中，诉讼类文书又按照适用程序不同，分为仲裁、民事诉讼、刑事诉讼和行政程序；每一种程序当中，又按照审级高低，分为一审、二审和再审。非诉类文书更是按照文书的外在表现形式，分为律师函、法律意见书和合同等。在我看来，上述分类方法即使不算是错的，也会容易误导学生。因为如此分类过于形式主义，不能准确揭示文书内在的本质特征。以仲裁申请书和一审起诉状为例，表面来看确实名称不同，报送机构也不相同。但是，它们在一场当事人双方的攻防战当中，作用相同、担任角色相同甚至于行文风格也相同。因此，两类文书的本质特点和写作技巧应该都是相同的。再以一个相反的例子来说，应用于非诉讼事务当中的法律意见书和诉讼案件当中的法律意见书，虽然都冠以相同的文书名称——法律意见书，但它们所需要解决的法律事务有着本质区别，写法当然有根本差异，不适宜合并一起论述。所以，法律文书写作方法不要太拘泥于文书的分类，而是注重围绕文书所需要解决的目标，关注文书内容本身而非分类。本书为了方便读者理解和阅读，对文书分成了诉讼类文书、咨询类文书和合同类文书三大类，分别剖析各自的特点。同时，取消了三大类文书之下的细项划分，因为没有太大的必要。作为法律文书之首的合同，因为重要而且内容太多，本书将其独立成篇。本章仅介绍除了合同类文书之外的咨询类文书和诉讼类文书的写作技巧。

咨询类文书

咨询类文书就像是“命题作文”，以调和双方矛盾，促使交易为目标。当事人给出题目，律师按照题目框定范围，找法条、剪裁事实、组织证据，适当假设，然后进行逻辑推理，最后得出结论或

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建议。咨询类文书的写法是典型的四段论结构：事实概要——当事人目标——分析和建议——结论但是，依据当事人的要求不同，有“研究问题”和“设计方案”两种不同的写作顺序安排： “研究问题”是指文书是按照当事人提出的问题进行调查、分析和研究。当事人提出，对某个交易项目是否合法不清楚，希望委托律师对交易项目的现状进行尽职调查和提交法律分析意见，当事人依据律师意见才最终决定是否受让该项目。 “设计方案”是指按照当事人提出的目标进行调查、分析、研究和和设计解决方案。同样一个例子，如果当事人预设一个前提目标——希望最终合法受让这个项目，律师的工作内容除了“研究问题”外，还会增加了一项，就是对现状和存在问题提出改进建议，提出若干种转让方案供当事人选择。就上述四段论顺序来讲，如果是“研究问题”，则多半是先事实概要，后当事人目标；如果是“设计方案”的命题作文，一般是当事人目标在前，事实概要在后。咨询类文书的时效性通常存在当事人的心里。优秀的律师，通常会在当事人要求的时限届满前，自觉地完成任务。在当事人老总回到办公室前，主动将一份内容翔实、论证严谨和装订精美的法律文书放在他的桌面上，等待审阅；而普通的律师则往往忽视这种承诺和工作风格的重要性，不明白当事人对律师的信心，会在一次次催促当中逐渐流失。

诉讼类文书

诉讼类文书，以肯定自己的观点，否定对方意见，最终击败对手为目标。所以，诉讼类文书在文风上更凸显针锋相对，简洁有力。就像一个拳手出拳，务求在最短时间、以最便捷的方法，打倒对手。同类之间的差异主要是因为阅读对象和用途不同而引起的。例如同一个案件中，写给当事人看的诉讼案件法律意见书与写给法官和对方当事人看的起诉状就有根本性差异。前者因为阅读对象是当事人，你必须将精心策划的诉讼方案在文中作出详细解读，甚至为当事人详细预测方案成功的可能性、风险和应对方案；后者则简练很多，甚至可能会故意有所隐瞒，因为阅读对象是法官和对方当事人，你不可能将解决方案和盘托出，将自己的底牌全部暴露给对方。所以，诉讼类文书一般分为如下三种类型： 1、当事人致法院类文书。即以当事人名义起草的起诉状、答辩状、反诉状、上诉状、异议书、申请书或说明书等文书。 2、律师致法院类文书。即以律师身份起草的代理词或法律意见书等文书。 3、律师致当事人类文书。即律师和当事人之间用作交流信息、设计方案和汇报工作进度用的诉讼案件法律意见书等文书。上述三类文书，写作重点各有不同。当事人致法院类文书，重点在于陈述事实，语言运用应当通俗易懂，适当抒情，以恰当向法庭表达当事人真实情感，争取引起法官的理解和共鸣；律师致法院类文书应当严谨和专业，多用专业术语和法条，给予法官理据充分的印象；律师致当事人的文书，在行文注意通俗易懂的同时，应当充分解读方案，尤其是阐述各种可能发生的意外情况和应对方案。诉讼类文书的时效性是法定的，轻易不能更改。法定期限一过，文字写得再漂亮都将失去全部意义。假设你代理原告，脑海当中应该牢记的期限之一就是起诉状的递交时效，这中间不仅仅有普通人熟知的民事诉讼时效的2年，还有劳动仲裁时效的60日；行政诉讼时效的3个月、1年、2年或20年或其他时效等。如果你代理被告，在接到法院发过来的起诉状的一刻，应该知道从这一刻开始，你有15日的答辩期。在这个期间的工作很多，包括写作提交当事人决策用的《诉讼事务法律意见书》；与当事人建立委托关系用的《委托代理合同》；给法院的《管辖权异议书》、《调取证据申请书》、《证人出庭作证申请书》或《反诉状》一大堆文件。如果你不幸遗漏某一份文件，对当事人而言 …… 此处隐藏：1708字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……