技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(18)

执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

道双方协商续约事宜，既不能早于六个月，也不能晚于六个月？相信撰写合同的也并非这个意思。实际上，只规定前一时点足矣，改写如下：甲乙双方同意自本合同期满前六个月开始就续约与否开始协商。

一见钟情

法律用词本应严谨，但基于中文词语浩如烟海，意思多变的特点，同义词、近义词和同音词现象又非常多，这就难免产生歧义。中国法律有很不注重定义，很多常用词语都没有清楚解释，诸如原告、被告、保证金、罚款和罚金等，都缺乏明确的定义和解释，导致实务当中出现很多不必要的争议。很多词语粗看差别不大，但仔细考究起来，含义各有不同，一般因为如下原因而产生歧义： 1、词语内涵和外延不同造成的歧义。例如2008年的“许霆盗窃案”，“秘密”一词在常识下应该是毫无争议的，它专指旁人或者其他人不知晓的情况。但是，为了要符合许霆案的特殊情况，某著名刑法学家将“秘密”一词作了广义理解，他主张只要犯罪嫌疑人自己认为没有人知道就构成刑法上的“秘密”，至于旁人或者其他人是否实际知晓则不在判断范围之内。 2、偏重结构引起的歧义。词语的重点不同，词义就有差异。例如：“新技术信息”可以理解为：“新的技术信息”，也可以理解为“新技术的信息”。 3、重复和省略导致的歧义。在某些场合下，省略某些句子成份会使得行文更加简洁和严谨，尽管不影响阅读，但也容易产生歧义。 4、词性变化出现的歧义。不仅同一词语在充当主语、谓语等不同句子成份时候会产生变化，而且即使同一词语担任同一句子成份但是由于陈述的背景不同，也会发生变化。这些变化包括了广义和狭义的变化、专用词和普通词的变化、词性的变化等等。解决上述问题的主要方法就是“一见钟情”——下定义，即明确界定特定词语的内涵和外延。在第一次见到陌生词（即没有法定含义的词）的时候，就要及时下定义。之后严格使用同样的称谓，一成不变。所以，一份较为复杂的法律文书，开头标志必定是长长的“定义和用语”条款。如果定义不准或有所遗漏，在不同的语境中，内涵或外延会产生差异，从而造成歧义。如下例： SCC公司系一跨国集团企业，总部设在美国。现拟对其中国区内下属企业在中国大陆采购产品的事务作统一规范。根据法律顾问的建议，SCC拟采用总分合同的方式与供应商签署合同。具体做法是：先由SCC企业中国总公司与供应商签署一份总体性的框架协议。然后，SCC下属企业向供应商发出具体的产品订单，双方按照订单内容执行。该框架协议原文当中对SCC的描述如下：第一条 ×××亚太区集团中国下属企业（详列于附件1，以下称SCC）向供应商购买货物和/或服务，适用本协议，如同本协议是由供应商和SCC下属企业所签订的。SCC就购买货物和/或服务发出的所有采购订单（“订单”）都应包含本协议的所有条款，即本协议构成该等订单的一部分。 …… 第五条订单只有得到SCC的书面确认才对SCC具约束力。细数一下，上述条款总共出现了五个SCC概念，由于没有考虑到各个SCC之间可能产生互相涵盖的问题，从而造成一系列错误：第一个SCC本身没有错，但由于将SCC定义成SCC所有中国下属企业的集合，因而导致下面四个SCC概念出现一连串的错误。第二个SCC原意应当指SCC总部，但根据第一个定义，理解为SCC所有中国下属企业的延伸企业，指向错误；第三、四、五个SCC原意是指SCC中国下属企业之一，但现在只能理解为SCC中国下属企业的全体，错误地扩大了指向范围。改写结果如下： 1. 定义 …… SCC总部，系指依据美利坚合众国法律成立的企业，住所：××××。 SCC中国总公司，系指SCC总部于××年×月×日于中国北京设立的外商独资企业。 SCC中国下属企业，系指详列于附件1当中的，SCC总部于中国独资、合资或合作设立的某一外商投资企业，该企业已经按照本协议规定要求，向本协议所列的某一供应商发出、确认和具体履行某一采购订单，该供应商已经确认接受并实际履行该采购订单。…… 2.本协议适用范围和约束力 2.1 本协议由SCC中国总公司代表SCC中国下属企业之全部与供应商签订，凡SCC中国下属企业向供应商购买货物和/或服务，均适用本协议，如同本协议是由供应商和SCC中国下属企业签订。 2.2 SCC中国下属企业就购买货物和/或服务发出的所有采购订单（“订单”）均应视为默认包含本协议的所有条款，即本协议构成上述订单的一部

36

执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

分。 2.3 订单只有得到SCC中国下属企业的书面确认才对前述SCC中国下属企业具约束力。在任何情况下，订单均不对SCC总部本身或者SCC中国总公司产生任何的约束力或法律责任。修改的重点在于重新理清五个SCC的概念，从源头开始，分别是： SCC总部——SCC中国总公司——SCC中国下属企业（之一或全部）定义的方法是依据资本纽带关系，从SCC最上层——SCC美国总部开始定义。其次，考虑到文中只涉及SCC中国总公司和SCC下属企业两个概念，因此改写结果故意忽略SCC亚太区集团这一概念。此外，SCC原意是指SCC总部在中国投资的企业集合，考虑到上下文提及的下属企业多数是指该企业集合当中的某一企业，为行文简洁需要，将这一集体概念改为个体概念。概括而言，下定义就是采用各种定语和状语，例如所有权人、数量、日期、形状、标准文号、第三方评定标准、举例子等方式，将定义对象的内涵和外延明确化，从而达到消除歧义和精确定义的目的。在实务当中，如果判断什么样的词语应当被定义？有个很简单的原则：同样的陈述如果超过2次，就应该采用一个更为简短的词语将其定义。这些词语法律关系当中的主体、客体、标的物等基本词语外，还可以包括一些特定的事件、某一方采取的行为或者某些文件或者名词的组合等关键性词语，尤其是一些表述起来比较长的短语或词组也应作一简短和明确的定义。下定义通常有扩大法、缩小法、指向法和举例法等方式，以下分述之： 1、扩大法通常采用概括性或抽象性的语言，力求扩大定义的覆盖范围，常见于为自己争取利益最大化的场合。例如某一《资产并购合同》合同当中，为了尽量保护购买方的利益，起草人采取了尽量扩大出售方的违约范围和购买方损失范围的方法，如下例：对由于出售方违反包含在或将包含在本协议和/或任何交易文件中的任何义务、承诺、约定、陈述或保证，直接、间接或与之相关的导致购买方实际遭受的任何损失、费用或支出或因此所产生的第三人提出的任何权利主张、司法机关作出的生效判决、仲裁机关作出的仲裁裁决或政府部门作出的行政处罚决定，出售方均应当对购买方承担相应的赔偿责任，并使其免受任何损害。 2、缩小法通常采用比较具体和含义狭窄的词句，尽量缩小范围，常见于控制风险时使用，例如：（例1）合作公司章程，指××公司和××集团于×年×月×日在中国广州市签订的《中外合作经营××公司合作公司章程》。（例2）天山路房屋，指甲方所有的×市×区×路×号房屋，房地产证编号：《×××××××》。 3、指向法即某一定义指向其他相关内容，常见于定义内容涉及面较广时使用，如下例：履约奖励，应当具有本协议第4.1条规定的含义。 4、举例法需要特别强调某些具体情形时，通常使用“包括但不限于”等词句进行定义，这种用法在合同等法律文书当中尤为常见，例如：本合同所称之债权文件指甲方在签署本合同前已提供给乙方查阅的与标的债权相关的文件或资料，包括但不限于借款合同、借据、担保合同以及相应担保文件、借款人资料、催收文件、 …… 此处隐藏：3644字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……