技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(23)

执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

殊性，最高人民法院特别颁布了相应的司法解释，规定金融机构的各级分行和支行以及东方、长城、华融、信达四家资产管理公司的各个地区办事处均可以作为独立诉讼主体参与诉讼。但是，由此延伸出去的各类合资合作资产公司则不享有同等待遇。?子公司和分公司子公司具有独立法人资格，可以作为独立的诉讼主体起诉或应诉。分公司不具备独立法人资格，根据司法实践的做法，可以独立做原告，但不能独立做被告，作为被告应诉时必须增列总公司为共同被告。?个体户和个人根据最高院的司法解释，当个体户业主和实际经营者不一致的，要将业主和实际经营者全部列为诉讼主体。?公司和公司股东在某些起诉公司债权的案件当中，为了便于将来在某些公司小股东状告公司大股东不作为或者侵害小股东权益的公司股东代表诉讼当中，应当将公司增列为第三人。 2、定好案由通俗一点讲，案由就是双方当事人争什么？在专业的角度下定义，案由是讼争的法律关系和争议事项的高度概括。案由选的不对，就意味着法律关系选择或者争议事项总结发生错误，例如：借款合同纠纷，案由只须写成“借款合同纠纷”即可，如果写为“无效借款合同纠纷”则可能导致方向性的错误；又如劳动关系和雇佣关系的区别错误，将导致有理的诉讼也败诉。最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》只列举出当事人讼争的法律关系部分，当事人的争议部分则由法官根据当事人的具体争议具体确定。对出现上述规定未列举的情形的，法官可根据具体案件情况另行确定。实践当中，第一审法院立案时是根据原告起诉状所载明的法律关系和争议事项来确定案由，而判决书所确认的案由是以经过庭审最终认定的法律关系和争议焦点来确定。 3、选好请求诉讼请求在法理上也称为请求权，王泽鉴先生说的好，即“请求权的寻找，是处理实例核心工作……请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。” 请求权具体包括有哪几项，中外学说不一，我无意在这里为大家分类各家学说，就我看来，实务当中的请求权大致可以分为三类。第一类是涉及确认法律效力的，如判令合同或具体行为无效；第二类是涉及判令作出行为的，如判令停止侵权、返还财产或赔礼道歉等；第三类是涉及判令给付金钱的，如判决支付违约金、赔偿损失或补偿费用等。实务当中，选取诉讼请求或者请求权应当注意如下几点：第一，选准请求依据。典型的如以侵权为由还是违约为由提出请求，即通常所称的“侵权之诉”抑或“违约之诉”，这当中涉及到适用不同的法律规定，直接影响判决结果和赔偿金额。在很多情形下，案件都会存在违约和侵权竞合的情形。一般而言，如果纠纷在合同双方之间产生而且规定明确的，适宜采用“违约之诉”；反之可以考虑采用“侵权之诉”。其次，依据不同，写法不同，例如请求赔偿损失的，请求支付的就应该是“赔偿金”而非“违约金”；还有，选择诉因不同，还将影响法院管辖。例如可以利用侵权结果发生地选择原告住所地的法院立案。第二，为当事人追求利益最大化。同一案件事实和证据，诉讼请求设计不同，当事人可获得的利益完全不同。本书下册的“诉讼实体案之高新企业的绝地反击”就提供了一个典型案例：原告A公司原定的诉讼目标有多个：保护自己的知识产权、追究泄密工程师张某的个人责任、伙同该工程师共同侵权的竞争对手B公司的经济赔偿以及保护自己的市场份额等等。但同时又“投鼠忌器”，不能涉及到最终使用侵权产品的C集团，否则将影响原告A公司继续与C集团做生意的“钱途”。而C集团又与A公司和B公司同时有商业交易关系。再三权衡之后，我们为当事人选择了最简单、最容易、也是最深入核心的诉讼请求：起诉张某，请求归还职务作品，同时暂时放弃起诉B公司和C集团。在法院确认职务作品的权属之后，再持该判决书与B公司和C集团谈判，从而收到不战而屈人之兵的效果。第三，考虑执行的可行性。如果原物已经灭失，诉讼请求自然必须请求判令赔偿损失，而非返还原物或恢复原状；当然，有反其道行之的，例如：如果你预计到拆卸原物对被告的损害更大，而你手头又有充足依据（例如合同当中有约定所有权保留条款）的，作为诉讼策略，诉讼请求应该提出返还原物，如此能够给对方更大的压力，在兵不血刃的情况下逼迫对方签订城下之盟。 4、写好正文正文写作要注意如下几点：?七段高手诉状一般都会具备七段内容结构，恰如描述爱人之间的悲欢离合的经历，双方从一见钟情（交易背景）—海誓山盟（合同内容）—天作之合（签订合同）—柴米油盐（履行过程）—反目成仇（争议焦点）—不欢而散（协商未果）—声泪哭诉（提起诉讼）。各段之间会有变化，但万变不离其宗。

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?故事线索诉状写作与讲故事无异，区别在于诉状会按照一定的线索，一般是按照时间为线索，将事实和证据列出，是有证据地讲故事。?紧扣请求诉状正文的每一句话，都是为了证明诉讼请求的合法性和合理性，或者证明对方行为的违法性和违约性质，所以必须紧扣请求。?正文总结诉状总结部分应该是一段短小精悍、用语精辟的句群，如此可以给法官留下深刻印象。实践当中的不少诉状总结部分往往略显单薄，只有一句“恳请法庭支持我方请求，维护我方合法权益”就匆匆收尾，或者只有空洞的煽情词句，以致整份诉状显得头重脚轻，不够完整和严谨。诉状当中需要模糊的是事实和证据与理由之间的那条“红线”。翻开很多文书指南类的书籍，大多告诉你应当在诉状详细写明事实和理由。但从司法实践的结果来看，这种方法即使不算错，至少是不恰当的。道理很简单，诉状的作用不是用作说服人的，承担案件主体攻防的任务有律师代理意见、法律意见书、异议书等大量的法律文件。诉状的作用更多是程序上的，负责在法定时间（诉讼时效）内，向特定机构（法院或仲裁机构）申请启动程序。在诉状当中详细列出事实和证据与理由之间的关联关系，除了给予诉讼对方有更充分的准备机会外，毫无意义。这个道理就犹如古代战争，诉状好比先锋部队，主要作用应该是遇水搭桥，逢山开路，只宜奇兵突袭，而不应展开阵地战。等到开庭之后，后续的代理词、意见书等各种法律文书作为中军部队，才陆续展开，如此做法才较为稳妥。所以，诉状只需要简练，点到为止。 5、签好名字诉状尾部要签名，这是常识，但是自然人和法人有不同。原告是自然人的，要求其本人签名均可。实践当中有些初入门的律师为了方便起见，随意代表当事人签名，这是非常危险的行为，一旦将来诉讼出现任何问题，律师就有可能自行承担所有的法律责任。如果原告是公司企业的，要求加盖公司印章即可，法律并无明文要求公司企业的法定代表人签字。在实践当中，公司企业的法定代表人一般比较忙碌，如果要将诉讼文件送交其签字，一般可能要等待一段时间，这就可能拖延了起诉时间，错失诉讼时机，这一细节需要留意。诉状的范本可参考本书下册的“诉讼实体案之高新企业的绝对反击”一章当中的民事起诉状。

管辖异议书

诉讼管辖异议书是指当事人在人民法院受理案件后，对案件管辖权提出异议而依法制作的文书。由于文书写作内容简单，格式相对固定化，所以一直不被法律文书写作书籍所重视。但在我看来，这种文书在实务当中所起作用非常重要，所以有必要单列出来进行专门研究。在实务当中，管辖异议书的作用已经大大超越了程序的层面，巧妙地运用这种文书，往往能够为当事人 …… 此处隐藏：2091字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……