技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(14)

执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

益。律师自由穿梭其中的保命招数就是保守：事前进行详尽的尽职调查；对各方当事人身份和证明文件刨根问底；把对方想象成整天老是想着钻合同空子的坏人，以此检验写作的严密性；严格乃至僵化地执行合同规定等。但是，如果转换一个场景，你会发现律师变成了创新者和冒险者。例如1993年以来，在律师、投资银行与我国监管部门之间进行的一场“芝麻开门”的博弈游戏，就很好地印证了上述说法。 1993年，我国监管部门对国内企业到国际资本市场上融资的相关规定还比较粗。一些国际律师行已经凭借其丰富的专业经验和敏锐的市场嗅觉，率先在国内推行“红筹股”概念，鼓动内地公司在香港注册成立中资窗口公司，将境内资产逐步注入窗口公司后在香港发行股票上市。经过数家国企试水后，市场反应奇佳。在1997年香港回归的前夕，红筹股被爆炒到4000点以上，出现国内企业一窝蜂发行红筹股的现象。上述现象自然引发了我国监管部门对于可能因此造成的境内资产非法转移和国有资产流失的担忧。1997年6月，国务院颁布了《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，即俗称的“红筹指引”，规定了我国企业以特定形式（当时仅想到以企业为主体的上市形式）在境外上市都必须经国务院批准，堵死了绝大多数企业以红筹方式上市之路。投资银行和律师们很聪明，经过多番试验，发明了“造壳”这一便利途径。具体方法是首先以上市企业老板的个人名义，在英属维尔京群岛等避税天堂设立壳公司，再将境内股权或资产注入壳公司，然后将壳公司在海外上市。蒙牛、盛大、百度等百余家中国企业，都是依据这种设计，一帆风顺地闯过了“红筹指引”，成功登陆国际资本市场。眼看后门洞开，我国监管部门当然不会坐视不理。2005年1月24日，国家外管局发布标志性的文件——《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（“11号文”），简短的三条通知几乎把红筹上市的每一环节都纳入了监管。本意虽好，但由于没有配套细则，此文因经颁布，几乎完全堵死了中国企业尤其是民营企业为代表的“小红筹”的海外上市投资便捷通道，资本市场一时哀鸿遍野。整整九个月，我国企业海外上市业务几乎完全停顿。律师们当然不会就此坐以待毙，他们积极地联合投资银行、创投基金、民营企业等与红筹上市相关的各行各业，各种研讨会开了一个又一个，马不停蹄地奔走于政府各部委之间，建议、联名信递交了一份又一份。最后，外管局颁布了75号文取代了11号文。将 “小红筹”必须经过我国外汇管理部门统一审批的严格规定放宽为只要地方政府批准和外管局登记即可。“红筹上市”重新踏上了坦途。很明显，在这场“芝麻开门”的游戏里，律师之所有成功，是因为他们所采取的策略不是保守，而是创新。究竟什么时候保守，什么时候创新，这个尺度需要法律职业人依靠自己的技能和经验在实务当中自行控制和把握。但是，上述例子生动地说明了，保守或创新的基点应该是法律，所有争取权利或者减轻责任的行为都应该在法律允许的范围内进行。超越法律之外的所谓创新，其实不过是掩耳盗铃。只有保守地遵从法律，创新才有价值。

解构—重构法则

当人们第一眼看到金字塔，都会为其美丽壮观的景象所震慑，敬畏之情油然而生。然而走近仔细再看，会很吃惊地发现如此宏伟的建筑皆由普通的石头砌成。金字塔的例子告诉我们，伟大的成功实际上就是各个普通小件有机集合的结果。如何设计步骤繁复的商业交易或者写作内容复杂的法律文书？其中的奥秘就在于“解构—重构”。无论事物多么复杂，我们都可以不断将其“解构”，直至拆分成最简单的法律关系和陈述方式，如同一块块细小的积木。然后，按照法律关系，将其重新构建起来，即“重构”。这一法则的好处是帮助你运用系统思维，在确定案件事实和证据的基础上，梳理和精简出案件要素，确定各方法律关系，然后将其重构成为有法律逻辑和标准的系统，为彻底解决问题奠定基础。在本书当中，你已经或即将在很多方面读到与“解构”和“重构”有关的内容，例如将复合主体分拆成单独主体、将复杂合同分拆成简单合同等，这里给大家介绍一个律师工作当中的实例。坐在我对面的是一个喋喋不休的当事人，他正在对我述说一件烦恼的事情：当事人：我和李某是朋友，前几天我们一起喝茶，就在广州越秀区。他说起来他现在广州有一间商铺想卖。我咨询过其他律师，他们说要签合同。我回来问我朋友借了30万，打算付首期，还

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写了欠条。这个商铺我自己去看过，地头还不错，目前租给了一个河南人卖服装，生意很好。我和老板聊了一下，大家挺开心的，他还说愿意让我入股他的店。我现在总共筹到现金人民币100万元，刚好够钱。不过李某是香港人，现在加拿大居住，他说让我先签了合同寄给他，他在加拿大签好了特快专递寄回来。我打算先付一半钱，等房屋过户到我名下之后再付清。很明显，当事人的陈述是杂乱无章的，当中穿插了各种虚虚实实、有用无用的信息和线索。此时，律师需要依靠“解构—重构”法则，对上述内容进行分解。首先是进行解构：律师：请简要说明一下你的目的是什么？当事人：我希望买到这个商铺，但又害怕有风险，所以希望咨询一下。律师：我确认一下，你的要求是安全顺利地购买该商铺，询问购买过程当中需要注意什么法律问题和防范什么风险？当事人：是的。在解构完成后，根据梳理信息的结果，律师开始重构：律师：我们来分析一下这个案件。（主体）首先，你是国内人，对方是香港人，你们的交易属于涉外房产买卖，为了交易方便起见，对方需要在香港或加拿大办理委托手续的公证书。否则他本人需要亲自回国签署合同和办理过户手续，这会增加你们双方的交易成本（经济风险1）。（客体）第二，房产有产权证，但是否有抵押，目前尚不清楚，需要去房管局查证（法律风险1）；还有，商铺现在出租当中，按照法律规定，租户在同等条件下有优先购买权，所以需要现行征询租户意见，在其放弃优先购买权情况下才能安全购买该商铺（法律风险2）；另外，该商铺是否有拖欠物业管理费等情况均不清楚，需要查证（经济风险2）。（权利义务，总结性发言）依据我们的专业经验，要做到有效控制风险，需要注意这样几点：首先，要求对方保证商铺产权的完整和没有瑕疵的；其次，在合同当中规定在对方办理过户完毕后我方才付清房款；第三，如果多少天内对方不能办理过户的，我方有权取消交易。实务当中，“解构—重构”法则往往贯穿了整个法律服务过程当中。相关的应用实例读者可以参见本书下册的“债务重组案之大浪淘沙”当中的相关介绍

标题与目标

法律文书的标题不需要讲究文采，最重要的是贴合和恰当表达当事人的目标，最好的方法是浓缩或萃取文书当中的法律关系。这样做的好处不仅可以为文书写作树立一个明确的方向，而且可以帮助读者在开始阅读正文前，清晰掌握文书的重点所在。但是，我不止一次遇到这样的当事人或者律师，为了规避法律，故意将文书标题简化或模糊化，以为这样就能够瞒天过海，其实是自欺欺人。记得曾经有个当事人持一份《借款合同》前来咨询，合同内容大致是A公司将自己的流动资金借给B公司，约定借款利息多少、借期多少、逾期不还罚息多少云云。当事人知道中国法律有一条关于“企业之间严禁互相借贷”的高压线，因此曾经咨询过另外一位律师的意见，这位律师给他的建议倒是很简洁：将协议书标 …… 此处隐藏：2081字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……