技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(24)

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执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

言之，在简易程序之下的管辖权异议提出时间可能会大大缩短，这是律师应当留意和提醒当事人的。管辖异议书范本请参见本书下册的“诉讼程序案之四地律师的时空连线”一章当中的相应文书。

合同写作的九个步骤

尽管每一份合同都是为了完成交易，但因目的不同，会影响甚至决定了合同内容和写法不同。合同乃法律文书之首。在西方，已经绵延了数百年的历史。在现代社会当中，它已经成为促进经济要素流转和保障交易安全的基本工具。我国统一的合同法制度建立于1999年10月1日，以《合同法》的颁布为主要标志。其后的《公司法》澄清了合同关系当中的主要角色——企业身份的众多疑难问题；《物权法》进而解决了合同关系当中的物权规范。三部大法加上《民法通则》和众多法规、规章和司法解释，建构起我国经济要素流转的完整法律体系。以我外出讲课为例，通常不会只讲《合同法》，而是将《合同法》、《公司法》和《物权法》三者结合起来讲，如此才能让听众真正全面掌握合同的精髓。合同写作常常被初学者视为畏途。因为它通常繁琐和复杂，如同庞然大物。内里的关系有错综复杂，正如法哲学家施塔姆勒（Statmmler）所言：“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。” 但是，无论法学界还是实务界，长期以来都缺乏对合同结构和具体内容的深入研究，没有较为规范的写作规范，缺乏实务性的合同写作指南。这也导致了外来文风乘虚而入。从建国初期苏联的阶级斗争为纲，到改革后的软绵绵软港台之风直至近年来英美法系的不中不西、似通不通的文风，竟然还通行于我国一些大型律师事务所，甚至登上全国律协培训之大堂，实在令人为之惊讶和叹息。我依据多年的工作经验，总结出了如下的合同写作九个步骤和七大模块。

定义条款

这个条款通常出现在合同的第一条：“定义和用语”，或称“用语和含义”。该条款的主要作用是对合同当中多次出现的重要或复杂名词，例如主体、标的物、重要法律文件、法律事实等词语进行定义，其目的在于统一称谓，避免歧义，简化合同。如何下好定义，在本书上册“文书语法篇”当中有相应介绍。在实务当中，要写好定义条款，必须注意如下要点：首先，每一个定义自身应该明确、简洁，不能使用约数或其他模糊用语；其次，注意各个定义之间的陈述顺序。多个定义之间有嵌套关系的，先定义最小范围的、最基本的定义，然后依次进行；各个定义之间一般按照法律关系为排列顺序，采取主体（合同各方和关联方）—客体（标的或标的物）—权利义务内容的方式，同时参考按照定义在合同正文中出现的先后顺序进行排列。还有，各个定义之间尽量不要互相引用，否则容易产生互相嵌套的问题。如确需引用的，被引用的定义应该放在前面。实务当中，定义条款的常见问题如下： 1、泛指和特指混淆合同当中基于陈述需要，对于同一定义有时候会产生总概念和分概念之间互相交叉或转换、泛指和特指混淆的情况，需要多加小心。例如在一笔金融资产交易当中，甲方拟将受让自某银行系统内资产包转卖给乙方，该资产包当中包含有多笔资产，分属于某银行下属的各个分行或支行。为了强调某银行下属的各个分行和支行均已同意该次交易并采取一致行动，合同定义对“××银行”进行了定义： “××银行”，系指中国××银行股份有限公司总行，或××省分行，或中国××银行股份有限公司属下的各地方分行或支行。在接下来的定义当中，起草者接着定义了“《资产转让合同》”： “《资产转让合同》”，系指甲方与××银行于2006年×月×日签订的《资产转让合同》。很明显，两个定义之中的“××银行”，前一个为泛指，后一个为特指。由于外延不一导致定义错误，其后果是极其严重的。 2、定义过于复杂定义当中如果限制条件太多，条件之间的与或关系必然发生交叉、并列或互相排斥等问题，很难一一区分清楚，这种定义方法必然是失败的。例如某份《企业加盟协议书》当中有一定义： “加盟企业”，系指2005年1月1日前按照中国法律注册成立、注册资金在50万元以上，并经过甲方根据本协议规定通过了审查认可并颁发认证证书的企业。这个定义的限制条件过多，难以囊括所有意外情况。例如某加盟企业经过甲方颁发了认证证书后，注册资金减少到50万元以下，那

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是否意味着不属于本协议所称的“加盟企业”？很明显，当事人原意并非如此，只是由于定义技术的欠缺，才导致错误的产生。解决方法很简单，就是简化。一是将原来规定加盟企业的定义当中的两个因素：“2005年1月1日前按照中国法律注册成立”和“注册资金在50万元以上”，移到合同正文当中，变成加盟企业的申请条件即可。然后“加盟企业”的定义就可以大大简化，又不失甲方的控制权： “加盟企业”，系指经甲方审查认可并颁发认证证书的中国企业。 3、定义的前后顺序错误合同当中的某些定义可能是以其他定义为基础，所以定义的前后顺序不能随意调换，否则就显得合同不够严谨。例如：某份《贷款债权转让合同》当中，关于“贷款债权”的定义描述，本金容易理解，但利息部分由“表内利息”、“表外利息”和“孳息”等三个部分构成，因此定义条款当中应当分别对三个子定义分别定义，最后才定义“贷款债权”这个大定义。 4、定义之间的互相嵌套无论多复杂的法律文书，它的定义都应该是简单、明了、直截了当，而非模糊不清、互相嵌套，否则到了最后恐怕连自己也不知所云了。我曾经处理过一个企业并购项目，某家外国上市公司收购中国某公司的股权，我担任中方公司的代表律师。并购合同由外方律师提供，采用的是“先转让股权、后付款”的模式，合同一开头，为保护购买方的利益，明确定义了一个判断股权转让是否成功的“转让日”的概念：转让日，应当具有本合同5.1条规定的含义。为了搞清何谓“转让日”这个概念，我根据指向转到正文的5.1条款。根据该条款规定，“转让日”的成立条件总共有5条，其他4条虽然写的比较复杂，但花了半天功夫总算弄明白，但是当中的5.1.3条款出现了第二层的指向路径： 5.1.3 本合同的先决条件已经完全成就。也就是说，5.1条款还不足够，还要继续整明白是“先决条件”才能读懂“转让日”的含义。我只得返回合同开头的定义部分寻找什么是“先决条件”。定义倒是有写清楚：先决条件，应当具有本协议第3条的含义。合同出现第三次指向，将我指回正文部分的第3条，我开始有点头晕了，因为合同正文还没有开始阅读，就在定义部分的一个概念上前后折腾3次，内容和嵌套实在多了一点。但为了解决问题，我还是耐心地翻回去继续寻找，结果发现合同正文第3条总共有8个条款，内容分别是： 3. 先决条件 … 3.2 本合同规定的过渡期重组已经完成 … 3.5 乙方的声明、承诺、保证持续有效 … 3.8 乙方的进一步承诺和保证 (a) (b) (c) (d) 我头晕感觉在不断加重中，这个看似简单的定义已经让我在条款之间前后折腾数次了还没有告诉我最终的答案。无奈之下，只能硬着头皮看下去。结果发现“过渡期重组”在第6条，总共有2页的内容；“乙方的承诺和保证”又分为“交易前的保证和承诺”、“乙方的保证和承诺”以及附件当中的“乙方进一步的承诺和保证”三段，分别出现在正文的第4条、第9条和附件B，总共5页的内容。一个简单的概念，让我穿梭于合同的定义、正文和附件之间超过10次，直接涵盖超过10页的内容，还不算其他关联部分。定义的嵌套层数何其 …… 此处隐藏：3861字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……