技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(11)

执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

法律初入门者遇到的第一个难题是：面对法律事务，思维往往混沌一片，不知从何入手，这其实是切入点的问题。从何种现象或事件切入分析法律事务，往往决定了解决方案的发展方向和路径。不能相信当事人设置的切入点。当事人大多基于个人经验和情感的不同，对法律事务各个部分的关注程度差别很大，而且关注焦点还会随着各个时期的注意力转移，变换不定。所以当事人设置的切入点其实只是他的关注点。律师开始了解案件，确实应该以当事人提出的问题为切入点，但不应该停留在原地。在你了解了当事人的关注重点和忧虑之后，应该围绕当事人目标，重新选择切入点。然后以法律为依据，以证据为基础，紧扣逻辑，逐步推进，如此才能真正找到完整的解决方案。法律初入门者遇到的第二个难题，则是传统观念对思维过程的错误解读。传统观点认为，思维过程往往是单向的，沿着问题—证据—分析—理由—结论这个链条，逐步递进发展到结论。我国传统法学教育模式也是如此，老师在上面讲笔记，学生在下面记笔记，考试就是将笔记内容从老师的头脑中，黑板上搬迁到纸面上的过程。据说，每年司法考试之前，出题老师出版的书籍尤为热销，无非就是上面记载有出题老师的解题思路甚至参考答案。至于实务思维是否确实如此，那就另当别论了。但是，现代心理学的一些研究已经表明，人的思维过程其实很少是从所谓的问题开始，相反地，它一般是从一个模糊的结论开始。每当遇到问题，思维经过一片混乱之后，脑海当中会逐渐浮现出一个模糊的观点，然后思考如何证明，如果找到满意的论据，则思维继续从这一点深化下去；如果不能，则会停下来，继而另寻其他方向，从而开始新一轮的论证。很明显，我们的思维不像一个机器人，只懂得直来直去般的机械式运动；更多时候，它更像一个调皮的小孩，在翘翘板两端跳来跳去，寻找着实现平衡的中间点。归结起来，法律实务思维体现出如下几个特点：

证据思维

无论在诉讼或非诉讼业务当中，法律职业人关注重点不在于客观事实本身，而在于关心如何运用证据证明它。唯有证据，才是对事实真相最有力的说明。尤其在诉讼当中，证据的作用更加明显，所以边沁曾经说过：“审判的艺术实际上就是运用证据的艺术”。如何选择和确定证据？有如下方法：首先，围绕争议焦点来选择和确定证据。例如在离婚诉讼当中，诉讼双方的争议焦点通常集中在财产分割和子女抚养权两大方面，可以罗列的证据包括：在财产分配方面，基本原则是有过错者少分。为了证明一方对于婚姻破裂有过错，可以收集过错方用于通奸的避孕套、卫生纸（巾）、内衣上的口红、沾有精液的衣裤及有关作案工具或者过错方与情人在一起的录音、录像和照片等。所以连贵为美国总统的克林顿，在莱温斯基的精液裙子面前，都不得不承认错误。如果一方使用家庭暴力，则可以提交街坊邻居的证言、居委会的调解证明、公安局的报案记录，或者法医鉴定等。在争取子女抚养权方面，以能够有利于子女成长为判决的考虑重点。所以，子女目前跟随哪一方生活这一点很重要，应当提交子女户口登记在自己居住地的证明；如果子女满10周岁或以上，应当尽量争取子女同意跟随自己生活；另外，提交自己的工资单或其它合法收入的证明，证明自己有稳定收入来源，可以给予子女良好的生活条件。其次，遇到证据不足时，可以尝试创造证据。例如：在缺乏证据的时候，可以采取录音、录像等方式创造证据，从根本上扭转案件的不利局面。根据最高法院的规定，“偷录”手段取得的录音证据仍然具有证明效力。实践当中，录音证据一般应当符合两个要求：一是录音双方当事人谈话是真实意思表示，即谈话各方当时没有受到人身自由和权利等限制；二是该录音证据的谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容无疑点；三是该录音证据能够和其他证据相互印证，这点尤其重要，不能仅凭录音证据下定论，应当有其他证据与录音证据互相印证。本书下册的“诉讼实体案之高新企业的绝地反击”一章当中就收录了一个以录音证据作为关键证据而胜诉的典型案例。当然，有些律师为了胜诉，铤而走险，不惜用非法手段创造证据——作伪证，那又是另当别论了。第三，如果连证据都无法创造，仍然有路可走，那就是运用“举证责任倒置”规则。在法律实务当中，这一技巧往往可以使案件柳暗花明，绝处逢生。如下例： 1984年，原告河南省许昌市许继公司向 …… 此处隐藏：38字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……