技能-思维写作-《思维的笔迹》电子版(12)

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执业技能-思维写作-《思维的笔迹》读书笔记

德国西门子公司购买取得了“继电保护和载波技术”，并作为商业秘密在公司内使用。被告郑学生系原告公司技术负责人，先是被原告派到西门子公司接受该技术的培训，之后又担任该技术国产化的科研组组长职务。期间，被告与原告签订有劳动合同并且还有相关的保密规定。 1995年，被告未经批准离开了原告公司。后经法院审理查明，被告郑学生以其掌握的“电力线载波机技术及远方保护信号音频传输机技术”作价20万元，与漯河卷烟厂等共同组建爱特公司，生产SSB-2000型电力线载波机。原告经对比后发现，上述技术实际上是抄袭了原告购买自德国西门子公司的技术，于是以被告侵犯其商业秘密为由，向河南省许昌市中级人民法院起诉，要求判令被告停止侵权行为和赔偿损失。后经一、二审法院判决，该案原告胜诉。此案胜诉的诀窍就在于恰当地运用了“举证责任倒置”规则。此案当中，原告起诉被告侵犯商业秘密，但是缺乏直接证据证明被告抄袭了原告的商业秘密。最后，法院通过分配原告和被告的举证责任和进行法律推定，顺利解决了难题。首先，法院同时援引了1995年11月23日国家工商行政管理局第41号令《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》当中的第五条规定，将原告和被告的举证责任分配如下：原告的举证责任被告的举证责任 1、存在商业秘密； 2、该商业秘密属于原告所有； 3、被告的技术与原告的商业秘密有一致性或相同性； 4、被告有获得原告商业秘密的条件。 1、被告发明该技术的方法或获得技术的合法性其次，法院依据双方举证情况，进行了如下逻辑推定，判决被告侵权成立：大前提我国法律规定，凡是符合如下特征的行为属于侵权行为：（1）两个权利之间有一致性或相同性；（2）侵权人有获取权利的客观条件；（3）侵权人无法证明技术的合法性。小前提本案事实表明：（1）两个权利相类似；（2）被告具备获取权利的客观条件；（3）被告无法证明获取技术的合法性。结论被告侵权行为成立关于“举证责任倒置”的详细规定，读者还可以参见最高人民法院于2002年4月1日起颁布施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

要素思维

真实世界是一个多元化的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入。正如四川大地震当中的放弃学生、夺门而逃的“范跑跑”，虽经社会舆论多方谴责，但最后还是不得不只以“做人可以不崇高，但不能无耻”作为他违反教师职业道德的结论，因为确实没有法律责任可以追究。社会关系与法律关系的区别，关键在于构成要素不同。某次所内的培训课程，我让一名新入所的助理描述一下“买票搭乘巴士”这个过程当中的法律关系。助理答曰：你买票上车坐车下车这个过程就是法律关系啊，这种毫无要素观念的思维模式，让我哭笑不得。俗话说“外行看热闹，内行看门道”，作为法律职业人，你应当了解，所谓的法律关系是指生活关系当中属于法律调整的那部分关系。这个关系从日常生活当中截取，按照主体、客体和内容三要素重新组合而成。这好比将不同要素放入不同“盒子”。我们根据过去的经验和法律规定，先做好一个个空“盒子”，例如红色盒子代表主体、绿色盒子代表客体、黄色盒子代表权利义务等，这些就代表实体问题；黑色盒子代表管辖，灰色盒子代表诉讼或仲裁等，这些属于程序问题。遇到具体案件，我们其实是分析和判断这些和那些具体事实到底应该属于哪一种颜色的盒子。将所有要素装进盒子后，再将两类盒子分别打包进实体或程序的布袋子，最后放入律师文件包当中，这就是一个诉讼案件的全部。 1、要素之一：主体主体乃法律关系之首，找错了主体，有如儿子喊错老爸，关系大乱。有如下技巧：一是“定”，即法定或约定。例如我要购买甲公司的股权，根据工商登记显示，乙是甲公司的股东，那么与我签订《股权转让合同》的相对方必然是乙某；如果乙某告诉我，他其实是代丙企业持股的，有乙某与丙企业的《代持股协议》为证。那么，股权交易文件就从一份合同变成两份，法律主体就从两方变成了三方。二是“拆”。但凡内容较为复杂的法律事务几乎都会遇到复合主体的问题，详见本书“写作技巧（二）合同篇”当中的相关论述。 2、要素之二：客体法律关系的客体定义很明确，就是权利义务所指向的对象，但落到实务当中，客体到底是什么？它的形态应该是实物抑或权利，抑或两者兼而有之？这个基本问题在理论界已经

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争论多年。法律实务以实用为先，为防止遗漏，客体通常是实物与权利两者合一的混合体，例如房屋转让法律关系当中，客体包括了具体的房屋本身和抽象的房屋所有权；又如审计服务合同当中的客体，包括了被审计主体的具体行为和审计范围所涉及的现金财物等。为什么要考究客体的形态？因为形态不同，决定了法律关系的构成特征和效力不同。例如在不良资产处置和交易中，资产债权包同时包含了债权、房地产、股权、商标等各类客体，动辄数百件，上亿元的金额，每一个客体的权属、特征、品质、现状和移交方法各有不同。必须对客体当中的每一项内容逐一定义，否则必定出错。本书下册的“财产租赁案之简单任务”就提供了一个关于客体描述的真实案例，可供参考。 3、要素之三：权利义务美国著名法学家韦斯利?霍菲尔德（Wesley New Comb Hohfeld）在《司法推理中应用的基本法律概念》一书中总结到，“所有法律关系都可归结为?权利?和?义务?；而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题”。例如某次律师夫妇吵架，老婆哭诉：婚前我问过你，是否可以全包了洗衣做饭的家务活，我要约，你承诺，合同已经成立。我现在嫁给你了，你就撒手不管家务活，构成违约，你要承担责任。某律师轻松反驳：这句话的前提是错误的，因为法律关系当中，没有只承担义务或只享受权利的主体。正如天下没有免费的午餐，在法律上，权利和义务从来就是一对孪生兄弟。而且，它们会跟随主体和客体的变化而变化。首先，如果主体身份改变，需要承担的权利义务也随之改变。以“继子女”和“养子女”与生母和养母的权利义务内容变化为例：依据我国法律规定，假若后母对继子女（丈夫与前妻所生的小孩）有所抚养，那么继子女应当在成年之后对后母负有赡养义务。同时，由于继子女与生母的关系依然存在，继子女还需要对生母承担赡养义务。不过，如果后母收养继子女，办理了正式收养手续，继子女的身份就转变为养子女，这个小孩与生母之间的权利义务关系被强制解除。尽管血缘关系依旧，但在法律上，养子女就不再对生母负有赡养义务。就算主体身份不变，但如果行动不同，需要承担的责任也不同。以公司法上股东对公司的责任为例：如果股东对公司没有实际出资，需要承担的是虚假出资责任，属于无限责任，这是所有责任当中最严重的；如果只出了一部分，承担瑕疵出资的责任，但仅以应当出资部分为限；如果是出资之后又抽回，承担抽逃出资的责任；如果是收购后抽逃资金的，承担与抽逃出资相同的责任；如果在公司停止经营后未及时清算的，承担清算责任；如果未经法定清算程序就将公司注销的，对债权人承担赔偿责任。还有，客体性质不同，权利义务内容也有实质性区别。以法律当中最简单的物权和债权为例：如果我手上持有的是物权——例如房产，我就有拒绝任何人进入我的房子的特权，因为物权是绝对权，对世权，所以“风能进，雨能进，国王不能进”（英国法谚）。但是，如果我手上持有的仅 …… 此处隐藏：4213字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……