《侵权责任法》的理解与适用专题讲座（杨 立新）(15)

最后我们说这个不是不规定的理由，最好还是规定，但是最后也没有规定。那么这一点上，我们是不是可以这样说？自助行为的情况，应当认为是抗辩事由的，仅仅是没有规定而已。

那我们还坚持一个要写的就是职务授权行为，职务授权行为是什么？就是我依法执行职务，执行职务是必须的，造成损害也不赔偿。这种情况要不要规定？大家看《侵权法》的书都这么写，但是《侵权法》真的是没有规定。比方说我们通常举的职务授权行为的事例就是救火，说为了防止火势蔓延，要打出防火道来，要拆掉一些建筑，那么这个是不是执行职务行为？应该是没有问题的。那么还有罪犯逃跑以后拒捕，然后开枪把他打伤，是不是执行职务行为？这些也是没有问题的。

对于这些问题，立法机构解释说，这些大家都明确的问题，不一定也是可以的，规定了以后，可能会引起很多的争议，最后把执行职务行为也没有规定进去。 我们还强烈的要求规定一种侵权抗辩事由，就是刚才我前面讲到的时候，谈到公平责任的时候，已经谈到了，就是自甘风险，这个自甘风险也是一个特别重要的抗辩事由。我们现在在司法实践当中，已经有的在用，有的在不用，效果完全不一样。所以有明确规定的必要，

我们举两个案例来说，两个案例的情况都是一样的。那么这两个案例都是大家提到的旅头、旅友受到损害的那个案件。

一个案件就是广西南宁的案子，有一个人，就是旅头，在网上发了一个帖子，说我要组织一次探险自助游，那天早晨几点钟在哪儿集合，然后每个人准备60块钱，我们到什么地方去探险。

到了早晨6点钟集合的时候，在城的西门还是哪个门，然后一下聚集了13个人，旅头领着大家探险去了。第一天探险没有什么问题，晚上就宿营，我们选了一个地方，扎上帐篷，就睡下了。结果到半夜的时候，山洪爆发，一下把旅友一起都冲跑了，这13人当中，爬上12个人，有一个人就被冲走了，第二天组织搜救，才把这个人找到，已经死掉了。

这个死的旅友的家人，就向法院起诉现在活的这12个旅友，包括旅头，然后让他承担赔偿责任，一审法院对这个案件做了一个判决，说旅头在组织这个活动当中，是组织者，应该有安全保障的义务，然后他对每个人又收了60块钱，那就是一个盈利的活动，所以他必须对全部的责任损害负责，就判决他承担60%的责任，然后说死亡的旅友（受害人）在这个里头自己也有过错，也有责任，就确定他承担30%的责任，还有10%的责任由其他11个旅友分配。

法院判决公布以后，他们觉得这个判决判得很有意思，判得很好，后来我写了一个文章，我说这个案子判得是不对的，为什么叫自甘风险啊，大家说去探险，现在探出险来了，怎么能让人家赔呢？你明知道一个有风险的行为，然后你还要一定去参加，那造成损害，是谁都不承担责任的。

那现在出现问题了，为什么让人家赔？还有一点，这个案件有盈利的问题吗？大家活动两天，一个人交60块钱，是吃饭钱，旅头没有拿这个钱，所以我们我们可以确认，如果率头在组织过程当中，他要是没有过错的时候，他就不承担认识责任，他有过错，那是另外一回事情，这就是自甘风险的规则啊。

后来这个案件受到批评以后，后来在上述过程中，二审法院做了一个改判，这个案件认定旅头要承担责任，旅友要承担那么多责任是不对的，但是毕竟是造成了损害，然后大家应该承担公平责任，所以由旅头承担3千块钱，其他人承担了2千块钱。后来我说，这个判决也不对，这个不是公平责任的问题。

判的另外一个案件判得比较好的就是海淀法院判的一个案件，同样的事情，北京有一个人组织了一个探险活动，一起到北京的灵山去登山探险，到晚上的时候，突然一下子气温骤降，旅头决定说，我们不能在山上过夜，必须走到什么地方去，要不然的话，在山上容易冻伤、冻坏、冻死。大家都同意了，大家急迫得下山。可能走路的时间比较长，其中有一个旅友突然一下子就发病猝死。

然后死的旅友这一方的父母向法院起诉，要求旅头、旅友承担责任，海淀法院就援引自甘风险的规则，说这个案件是可以不赔的。最后判决不赔。

又上诉到第一中级法院，第一中级法院也判决不赔，维持原判。

那么这个案件完全体现了自甘风险的规则。我们说在《侵权责任法》当中，确立自甘风险作为一个抗辩事由非常的必要，我去年到台湾访问的时候，跟台湾几个学者在一起聊，他们现在好几个法院都确认自甘风险是侵权责任的抗辩事由，是有道理的，特别是在体育运动当中，大家知道，美国人特别喜欢棒球运动，那么在棒球运动过程当中，棒球比赛，他就有一个特别的规则，说这个球打得越远，对方越接不到，越是好球，那么要能打到观众席上去，那谁也接不到，那当然就是好球，甚至有的还打到场外去。

那这就有一个问题，把这个棒球一下打到观众席上，就有可能打伤观众，打到场外去，可能把场外的行人打伤，但是所有这些受到损害的人向法院起诉，法院都没有判决赔偿，都不赔偿，为什么？棒球运动充满风险，你去观赏的时候，你就做好承受风险的准备，就是自

甘风险。

所以在这一点上，我们觉得自甘风险的规则是非常要必要引进到我们的《侵权责任法》当中来，如果不把它引进来作为一个规定话，那么有的法院引用，有的法院不引用，就会造成南宁法院和海淀法院之间就同样案件两种不完全的判法。

所以，应当规定。但是最后《侵权责任法》也没有规定，对此，我们真的是非常的遗憾。不过也不要紧，因为我们现在第三章当中规定这些抗辩事由，不是一个全面的规定，如果说在司法实践当中，有些案件适合用这样一些规则，也是没有问题的。还有一点，我说是不是可以在最高人民法院做《侵权责任法》司法解释的时候，可以把这些东西规定进去，所以这一点上我们也不完全失望。这就是关于抗辩事由的这些一般性的情况，我介绍这么多。 那么在第三章当中规定六种抗辩事由，我想简单的介绍一下，这些东西规则都比较清楚，第26条规定，这个叫过失相抵，那就是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，这一部分原来其实不算一个抗辩事由，我们在起草《侵权责任法》建议稿的时候，我们都把它放到侵权责任承担这一部分，确定侵权责任的规则。立法机关说这个也是减轻责任的问题吗？又把它放到一起，不是也有好处吗？所以后来我们也就赞同了放到这个地方来。

这个过失相抵，我们在司法实践当中，通常把它叫做混合过错，这个混合过错，不是一个科学的概念，是不准确的，混合过错这个概念是从苏联民法当中拿过来的，50年代的时候，我们学习苏联的民法，就把这个概念直接拿到现在《侵权法》当中，我们就用了这么多年，那么这种情况，混合过错要求就是加害人一方有过错，受害人一方也有过错，就是两方的过错到一起造成一个损害，所以叫混合过错。 那么如果在适用过错责任的情况下，叫混合过错没有问题，但是在无过错责任原则的情况下，对加害人那一方根本就不问过错，怎么能叫混合过错呢？所以我们已经很长时间，好多年了，我们在著作当中都提到不要使用混合过错这个概念，因为它不周延。在大陆法系当中，把这种情况叫做与有过失，与有过失就是说，侵权人这一方肯定是构成侵权，不管他是过错责任也好，无过错责任也好，它肯定是按照那个要求是构成侵权，但是在这样一个前提下，受害人对于损害的发生与扩大也有过错的时候，就是与有过失。 那么与有过失的后果是什么？与有过失的后果是过失相抵。那就是说 …… 此处隐藏：2169字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……