《侵权责任法》的理解与适用专题讲座（杨 立新）(14)

这一部分其实我们在理论上说，就是免责事由，或者把它叫做抗辩事由，如果说免责事由的时候，好像窄了一些，因为这里头不承担责任是一个免责，那么减轻责任就不是免责，而是一个减责的问题，所以叫免责事由也行，不太周延，叫抗辩事由也行，抗辩事由更多说的是什么？英美法有抗辩事由这个词，但是我们现在很多学者学习英美法，借鉴它的说法，也把它叫做抗辩事由。

不管把它叫做免责事由也好，还是把它叫做抗辩事由也好，它所起的作用大概是这样，说我们前面第一章的第三条规定的是侵权请求权，那么在第二章当中可以认定侵权请求权，什么情况下构成、怎么样去行使，大体上可以讲是这样的规则。那么第三章讲的是什么呢？就是说原告在行使侵权请求权的时候，被告可以拿什么样的权利来对抗？那么这样就形成一个什么呢？就形成了诉讼当中的攻防。原告这一方，就是进攻这一方，我要求行使我的请求权，而且我证明我的请求权是依法成立的，是法院应该支持的。

那么被告这一方呢？被告这一方我提出抗辩事由的主张，拿出抗辩事由的主张来以后，我对抗你那个请求权，如果你不承担责任和减轻责任的情形是依法成立的，那么受害人请求侵权的请求权就不能够继续行使，就把他对抗下去了。

所以我们说，第三章在具体内容上，就是对抗侵权请求权的抗辩事由。就是这样一个。我们在理解逻辑关系的时候，可不可以这样来理解？说我们第二条规定的是侵权责任，第三条规定的侵权的请求权，那么然后第二章规定的呢？就是责任构成和请求权的行使，第三章规定的就是抗辩，对他的请求权的抗辩。

如果用这样一个思路来理解的时候，我们就会把第一章、第二章、第三章的逻辑关系理解得非常的顺，就像我刚才说，原告我现在向法院起诉的时候，我依据的是第一章第二条第三条，然后依据第二章的全部内容，是作为我的法律根据。 那么现在第三章规定是给加害人这一方提供法律根据，你不是说你构成侵权吗？你不是你享有侵权请求权吗？那我作为加害人一方，我是有正当理由的，我是可以抗辩的，这就是第三章的规则。那么第三章的规则是从这样一个角度来规定的，是一种防御。

这种防御，在诉讼当中的防御，我理解跟战争当中的防御是一个道理，比方说在战争当中的防御，也是两种防御，一种叫消极防御，一种叫积极防御，那么消极防御说，你在进攻的时候，我躲到战壕里，你打不着我，这就是消极防御。那么要是积极防御呢？我不仅躲在战壕里让你打不着我，反过来当你差不多的时候，我还打你呢，甚至你打得差不多，我要出击，去把你给打跑。前者是消极防御，后者是积极防御。 那么在诉讼当中的防御也是这样啊，消极的防御是什么？说你原告主张请求权，要求我赔偿，我不吱声，因为举证责任全部在原告身上，原告要把所有的这些侵权责任的要件都证明了以后，我才能承担侵权责任，我就不吱声，我作为被告我就不吱声，你什么时候证明完了，能证明成立，我才承担责任，你就证明不了我，我就不承担责任。这是消极防御。 那么积极防御，尽管你是成立或者不成立，成立没有问题，我有一个正当的抗辩事由，我举出来以后，只要我的证明成立了，我就直接对抗你的请求权，我就不承担侵权责任。 所以，现在第三章的这些内容，这些免责事由，减轻责任的情形，我们把它叫做抗辩事由也好，就是对抗请求权的积极防御的手段，我说我现在是第三人造成的，是不可抗力，当然我就不承担侵权责任了。所以，它的法理的机制是这样一种。 抗辩事由或者叫做免责事由，它怎么去对抗请求权？这里头有一个法理基础问题，依照我的理解，所有的这些不承担责任和减轻责任的情形，它在诉讼过程当中，它是去破坏侵权请求权人证明的那个侵权责任的要件之一，或者是破坏它整个的请求权，那么比方说，我是一个原告，我现在向法院起诉，我说被告把我打伤了，他有违法性，那么侵权人这方（就是加害人这方）他完全可以按照现在30条的规定，说正当防卫，说我现在的行为是正当防卫，我现在的行为是紧急避险，那么在这样一种情况下，在很多《侵权法》里面，这叫阻却违法

的事由，说你现在证明我有违法性，那我现在我拿出正当防卫这个规定，我成立正当防卫，我去对抗你，我就破坏你的违法行的要件。

我是一个阻却违法的行为，正当防卫是个阻却违法的行为，所以你证明说是违法性，就不存在了。那你整个侵权责任就不能构成，不能构成，我当然不承担侵权责任。 也还有一种情况，你现在请求没有问题，证明四个要件都成立了，那我现在的抗辩事由，我是证明你成立了，但是我的那个抗辩的主张是什么？损害是由第三人造成的，对不起，不是我，既然不是我，你凭什么找我来赔偿？你找第三人赔偿去。所以在这种情况下，又发生变化了，那这个积极防御又是成立的。

所以在第三章当中规定不承担责任和减轻责任的问题，在这些就起到的是这样的作用，在法理的机制上，抗辩事由或者叫做免责事由，它去破坏侵权责任构成某一个要件或者破坏整个侵权责任构成，或者就是直接抗辩你的请求权，然后我就不承担责任了，或者减轻我的赔偿责任，就是这样。

我们现在来看第三章，不承担责任和减轻责任的情形，现在是从26条开始，首先26条规定的是过失相抵、27条规定是受害人故意、第28条规定是第三人原因、29条规定是不可抗力、30条是正当防卫、31条是紧急避险。 现在规定的是六种抗辩事由。那么这六种抗辩事由规定得完全吗？不完全。在这一部分，第三章规定的抗辩事由这部分，应当说是我们学者普遍的不满，就是规定得太少了，那么在现实生活当中，在现实的司法实践当中，掌握得不止这么多，还有很多的抗辩事由都是可以用的，但是确确实实没有规定。 我举几个事例来说，第一，自助行为应该规定为免责事由，比方说我现在上饭店里吃饭，吃完饭以后，我说我没带钱，没带钱怎么办？饭店说那你走吧，我不要钱了，那是人家大方，说你必须在这儿呆着，打电话，让人来送，没打电话之前，坚决不能让你走。这个就是自助行为。

自助行为所对应的是公力救济，你受到损害以后，你找法院，这是公力救济，我现在在受到侵害以后，在紧急的时候，如果不采取一些必要的措施，我可能权利得不到保护呢？那么在这种情况下，采取一个自力救济完全是应当的。

我们老家原来的一个法院，三个法官下班以后，说先别回家，咱们找个地方吃饭去，说行啊，大家商量就找地方吃饭去了，吃完饭以后，要交钱，说由谁买单啊？结果三个人都没有带钱，老板说，那总得有一个人有钱吧，说你们俩人先坐着，那个人回家取钱，然后两个人坐着，一个人取钱。这两个人坐在这块，不允许他离开现场，这个是不是拘束人的自由？你不交钱我就不让你走，这是拘束人的自由，但是因为它是自力救济，所以他不构成侵权。 我记得有一个非常典型的案件，说起来很有说服力。这是发生在柳州的一个案件，当时柳州有一种现象，就是申请声讯台，说是解决收入问题，有一些台不是很正经，经常讲一些黄色笑话、黄色故事，涉及到淫秽的问题，就吸引家里头的小学生打电话，打声讯台电话，一分钟一块钱，有些小朋友上瘾了以后，天天盼着爸爸妈妈走，好赶紧打电话。

最夸张的是有一家，夫妻两个人一个月大概赚三四千块钱，这个小孩打电话，一个月打了4600块钱，损失惨重。柳州电台有一个女记者，好像22岁，就一定要调查这个事情，要在电台曝光，然后就去调查考察，后来查来查去，这个声 …… 此处隐藏：3075字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……