关于PE若干重点问题研究 - 图文(9)

美国的立法例 美国《统一有限合伙法》最初严格规定，凡参与企业管理的有限合伙人将丧失有限合伙人的地位，对合伙债务承担无限连带责任，而不考虑其参与管理的程度以及第三人对其管理活动的知悉及依赖程度。可以看出，这一规定过于严苛，与现实生活严重脱节，无疑会阻碍有限合伙人的许多正当行为。所以，在许多州的司法实践中并没有严格遵循上述规定，有些法院采取了“控制标准”，即只要有限合伙人对有限合伙实施了控制，无论债权人对有限合伙人的行为是否信任，法院都将判决有限合伙人承担无限连带责任；而有些法院则采取“信赖标准”，即只有在证据显示有限合伙人的行为可能导致第三人将其视为普通合伙人时，法院才判决有限合伙人承担无限连带责任。 由于上述两个标准在实践中也难以把握，所以《修订统一有限合伙法（1976）》在坚持有限合伙人在参与有限合伙事务控制时承担无限连带责任的原则的同时，创造了所谓的“安全港”规则。 在1976年美国修改有限合伙法时，责任屏障和经营控制的问题被认为是唯一的最具难度的问题，在控制理论的基础上增加了所谓的安全港规则，即有限合伙人作为合伙或者无限合伙人的代理人或者雇员，参与合伙财产的完全或者实质性的完全转让的决定，以及参与决定革除无限合伙人的决定，并不导致无限责任。 但是晚近美国合伙法的修改放宽美国的立法司法实践对有限合伙人参与合伙事务的严格限制。 《修订统一有限合伙法（1985）》除了进一步增加“安全港”条款的内容之外，更是将“信赖标准”成文化，即如果有限合伙人的确参与合伙事业经营权的控制，他并不一定会因此而丧失了对合伙债权人仅负有限责任的保障，而必须要视与有限合伙人交易的债权人，在与合伙事业进行交易时，是否因为有限合伙的行为，而合理地相信他是普通合伙人。如果债权人在进行交易时并不相信，或并没有产生合理地相信，则有限合伙人便不会因为参与了合伙事业地经营之控制，而对该合伙债权人负连带责任。1985年的修改则加大了债权人证明有限合伙人控制企业经营的难度，从要求债权人证明实际知悉有限合伙人参与经营控制，到要求债权人证明基于有限合伙人的行为他合理的相信有限合伙人就是无限合伙人。 2001年，美国统一州法委员会公布的新统一有限合伙法303更是明确规定，有限合伙人并不以有限合伙人的身份，因参与合伙事务的经营控制而承担无限责任。这样，即使有限合伙人积极参与合伙事务的经营，即使债权人能够证明有限合伙人在外表上可以合理的认定为无限合伙人，也不承担额外的责任，自始于1916年立法的所谓控制理论被抛弃。美国统一州法委员会2001年合伙法的规则已经为有限合伙人提供了完全的有限责任保护，有限合伙人既可以积极地介入和控制合伙事务的管理，也可以同时享有有限责任的保护。

我国立法严格限制有限合伙人对外代表合伙企业，《合伙企业法》第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。同时，该法第76条也规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。就是说，虽然有限合伙人不能对外代表合伙企业，但是第三人的信赖受到保护。我国法律对于有限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止，在“安全港规则”中的规定也较美国严格。

《合伙企业法》第68条列举了八类事项作为“安全港”条款，只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围，就不会有承担无限责任的危险。《合伙企业法》赋予有限合伙人这些权利，主要是为了

满足投资者了解合伙基本情况、保护自身利益的愿望。同时也应看到，这些列举没有赋予有限合伙人丝毫管理或者执行有限合伙事务、对外从事交易的权利，从而将有限合伙人严格隔离在合伙事务之外。如果有限合伙人有违于此项规定，则可能导致第76条的适用。

《合伙企业法》第68条：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计帐簿等财务资料；（六）在有限合伙中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。 关于有限合伙人担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委任人而与第三人进行交易的法律效力。我国《合伙企业法》第76条第二款规定：“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”该条规定严格限制有限合伙人在未经授权的情况下，不得与第三人进行交易，否则将自行承担对第三人的赔偿责任。但该条规定承认有限合伙人在经授权后，可以担任有限合伙的代理人可以有限合伙名义与第三人进行交易。即使如此，根据第76条第一款的规定，当第三人有足够的理由认为该有限合伙人为普通合伙人，就可以主张让其承担无限责任。

思路与讨论 如有限合伙人希望参与对合伙企业事务的管理，可利用新法关于允许法人参与合伙的规定，通过设立公司作为普通合伙人之一员，与其他普通合伙人共同参与对合伙企业事务的管理。 但以上规避方法也有一定风险，公司法规定了法人人格否认制度，即如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。法官有可能参考这种思路否认有限合伙人的有限责任。更为重要的是我国民法通则、合同法都规定诚实信用的原则，确认民事法律行为不得以合法形式掩盖非法目的，这些原则规定都可能为将来以司法确认在有限合伙人滥用其地位时，击破有限合伙之面纱。 （2）国有与公益单位参与设立合伙企业

合伙企业法第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

由于国有独资公司、国有企业的区分标准比较复杂，公益性的事业单位、社会团体的外延也不好把握，遇到“疑似国有与公益单位”参与设立合伙企业，应建议担当有限合伙人。

法律规定该类单位不能参与有限合伙成为普通合伙人。但可以通过设立子公司的办法来操做。 思路与讨论 如有上市公司希望担任普通合伙人，则可以采用控股子公司担任普通合伙人的方式。证券监管部门尚未对此作出限制规定，但不排除限制的可能性。 （3）法人参与合伙

从法理上看，世界各国关于法人是否成为合伙人，存在着禁止主义、许可主义、折中主义三种立法例。

采许可主义的国家既允许法人成为普通合伙人又允许其成为有限合伙人，代表国家为美国、德国、法国。如美国《标准公司法》第4条第16款规定，公司可以充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理。在美国实务上，当设立有限合伙时，为减轻普通合伙人的责任，往往由仅负有限责任的公司担任普通合伙人。法人成为合伙人在美国极为普遍。

禁止主义在立法上禁止法人成为合伙人，日本、瑞士和我国台湾是其代表。如依据瑞士《债法》第552条、第553条的规定，法人不能成为合伙人。

折中主义，我国合伙企业法允许法人参与合伙，但有一定限制，国有与公 …… 此处隐藏：2253字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……