关于PE若干重点问题研究 - 图文(17)

对正保科技的确认函（Acknowledgement Letter to Champion Technology），签署于2008年3月25日。根据该函，北京正保的股东承诺他们缴纳的作为北京正保的注册资本的人民币2.244M三百二十四万四千元（美元0.5百万）受制于前述股权质押协议。

对开曼CDEL的确认函（Acknowledgement Letter to CDEL Cayman），签署于2008年3月25日。根据该函，北京正保的股东确认他们于2004年5月对香港CDEL出资0.5百万美元（相当于3.2百万元人民币）。 （3）分析结论

由于上市公司所依赖的终极资产在中国境内，公司与合同架构和行业限制将带来潜在风险。 中国有关互联网经营的法规的适用具有很大的不确定性，而且限制很多，相关规定的解释口径弹性很大。如果公司重组的架构在中国法律法规解释下违背了相关法律，那么，公司就面临严厉的惩罚，甚至被关掉网络。外国投资者直接投资互联网络受到严格限制，包括网络准入、在线经营等均需要特别许可。在投资比例上，对提供任何网络服务的合资公司，外国投资者的投资不得超过50%。由于上市公司注册在开曼群岛并通过间接通过香港正保持有在中国境内的机构，因此，境内机构将作为外资企业。为了符合中国法律要求，上市公司通过正保香港、正保科技、正保教育科技、北京正保及其股东之间的系列合同安排来经营相关资产。

公司经营依赖一系列合同架构。合同在得到切实执行的情况下没什么问题。如果北京正保或其股东拒绝履行合同义务，上市公司只能通过强制执行来维护自身权益。显然，在这些合同义务不能被强制执行的话，上市公司的利益将受到极大的影响。由于法律限制外资投资互联网，上市公司通过合同控制并不能在法律上取得直接投资模式下的股权权益。在合同框架内，还不能确定地说，上市公司的损失能够通过在中国境内司法强制执行得到赔偿。

还有一点应该引起注意。在合同架构下，为了北京正保与正保科技之间的技术支持和服务咨询协议下北京正保的履约责任，北京正保的股东将其股权设定了质押，但质押手续在工商局没有办理完毕，当然就存在不能对抗第三人的风险。

公司所设计的一系列合同安排将涉及复杂的税收问题。一方面，税法规定了税务机关对关联企业之间的交易与安排有审计、调整的权力。如果税务机关认定这些合同中的交易存在不公平交易，并调整北京正保的收入、成本等，则影响上市公司的税负，减少业绩，并受到严厉的税务惩罚。 另一方面，根据新的企业所得税法，上市公司很可能被认定为中国的纳税居民企业，这必然影响到企业税收优惠并对国际投资人产生不利影响。[2]如果中国税务机关认定位于开曼群岛的上市公司为纳税居民，必然产生如下后果：首先公司全球收入被课以25%的税率。其次，虽然公司通过香港正保自大陆公司获得的收益免除所得税，但是否免除利得税还不能确定。最后，如果红利被认定来源于中国，上市公司分配给投资者（ADS持有人）将被征收10%的预提税。香港正保也可能被认定为中国纳税居民。

关于公司在境外上市在国内证券监管等方面的程序，核心的问题是公司的发行是否需要中国证监会以及其他政府部门的许可。我们知道，2006年9月8日生效的10号文对构造SPV境外上市的问题已经作出了相当明确的规定。类似正保可以上市的案例肯定受到证监会的监管，但只有一种情况例外，那就是收购行为发生在10号文生效前。根据相关律师的意见书，公司的现有结构相成于10号文生效前，境外证券发行不受10号文约束。但是，如何解释和执行10号文还留下很多疑问。显然，如果证

监会认为此种行为也要获得政府许可，现在很多类似的公司将面临很多明文或不明文的惩罚，例如罚款、限制获得其他权利、限制收购、红利支付、再融资等。

根据招股说明书的记载，律师对交易结构发表的总体法律意见是：

北京正保和公司拥有的在华全资子公司的当前和以后的所有权结构，都符合中华人民共和国现在公布和有效的法律和法规。

在华全资子公司和北京正保及其股东之间的合同安排，均有效且有约束力，不会和现在公布和有效的中国法律和法规冲突，其条款内容均可执行。

本招股说明书所描述的公司、两家在华资公司的运营和北京正保的运营在各实质方面符合中国现行法律和法规。

但是，对中国法律和法规的解释和应用上存在重大的不确定性，包括在抵押权处分、破产和刑事诉讼等方面规范本合同安排的执行和履行的法律和法规。相应的，很难确保中国的司法机关最终不会持相反的观点。正如前面分析的那样，如果中国政府认为确立公司在华运营结构的安排与中国政府对外商投资相关产业的限制冲突，可能面临严重的不利后果。尤其应该看到，在境内公司的经营决策、人事、利益等完全受到关联方的控制（合同控制）的时候，境内公司是否还是一个真正的独立的法人呢？

5、国内有关部门对“红筹上市”的管控

2000年6月，证监会要求专为红筹上市而设立的境外公司必须报其审批，并取得《无异议函》，2003年6月此项规定取消；2005年1月，外管局要求“红筹上市”的三个环节--注册境外企业、资本注入、并购境内资产都需要报其审批（11号文），随后出台的29号文，把几乎所有涉及出境的资本运作均臵于外管局和其他部委的监控之下；2005年11月，外管局75号文取消了境内居民通过境外控股公司进行境外股权融资的严格审批制度，代之以备案登记制度，但境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应办理境外投资外汇登记手续。2006年8月，六部委联合发布并购《新规定》，并于2006年9月8日生效。

至此，任何涉及返程投资的行为便处于国家的全程监管之下。“75号文”与并购规定分别对应返程投资的不同阶段，境内自然人和法人在境外设立公司（“特殊目的公司”）以及特殊目的公司完成返程投资而引起特殊目的公司股权变化需要以“75号文”为依据进行报备，而特殊目的公司在境内对企业的收购则需要依据并购新规定由商务主管部门审批。

除了上市涉及证监会外，从实际操作层面看，返程投资主要涉及两个机关，一个是国家外汇管理局，一个是商务部。在设立特殊目的公司之前，境内自然人或法人应首先向本地外汇管理分局申请。在提交相关资料后，外汇管理部门会在申请人填写的外汇登记表上加盖资本项目章。这实际上是一个备案过程。完成这个过程后，申请人就可以在境外注册特殊目的公司。完成该公司注册后，该公司以跨境换股的方式用特殊目的公司的股权臵换境内公司的股权，这个过程就是所谓的外资并购，根据并购规定，这一过程需要商务部的批准。通过这一过程，境内公司的所有人仅需要以少量成本就可以完成公司所有制形式的转换。这也是返程投资屡受诟病的原因。

2006年9月8日起实行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）对国内的PE/VC产业带来了不小的影响，这种影响主要集中在PE/VC投资机构对被投企业的退出上。《规定》中第四章第三节中的规定，则严格限制了境内企业以红筹方式在海外上市的模式。

1、境内公司在境外设立特殊目的的公司，应向商务部申请办理核准手续，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第42条、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，取得中国企业境外投资批准证书

2、到外汇管理机关办理境外投资外汇登记。依据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》、《个人外汇管 …… 此处隐藏：2495字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……