限制适用外国法的制度（四）(9)

3、我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5

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款规定：“当事人协议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”这一规定表明了我国在合同领域不接受反致。另外，最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”对此条规定，学者有不同的看法。我们认为这一规定隐含着不采用反致。因为该条规定，我国法院在处理涉外民事案件时，只能按《民法通则》第八章的冲突规范确定适用外国实体法，而不包括外国的冲突规范，就没有产生反致可能性了。《示范法》第8条中规定：“本法规定应适用的法律是指现行有效的民商事实体法律，而不包括冲突规范，但本法另有规定除外。”表明除了本法另有规定外，一律拒绝反致。

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第四节 法律规避

一、法律规避的概念

法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈(fraud a la loi))，是指涉外民商事法律关系的当事人，为了实现利已的目的，故意制造某种虚假的连接点，以避开冲突规范本应选用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃避法律的行为。

1878年法国法院审理的鲍富莱蒙诉比贝斯柯(Bauffremont V.Bibcsco)案是有关法律规避的著名案例。该案为，鲍富莱蒙是法国王子，其妻鲍富莱蒙夫人为了达到与其离婚的目的(当时法国法律不准离婚)，于是前往德国萨克森阿尔腾堡公国，并归化为德国国籍，以避开法国法的离婚禁令。在德国取得离婚判决。后与罗马尼亚王子比贝斯克结婚。婚后又回到法国。鲍富莱蒙王子随即在法国法院起诉，要求认定蒙富莱蒙夫人归化为德国国籍及再婚无效。1878年3月，法国最高法院作出判决，认为鲍富莱蒙夫人改变国籍属于故意制造虚假连接点，企图明显在于规避本应适用的准据法——法国法，法官否定了德国法院的离婚判决。至于其加入德国国籍问题，应由德国国籍法裁判，法国法院无权审理。 二、法律规避的构成要件

从法律规避概念和上述鲍富莱蒙案可以得知，法律规避必须具备以下要件：

(一)从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意。亦即当事人有规避适用某法律的意图。

(二)从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。这

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与反致制度和公共秩序保留制度不同。在反致制度和公共秩序保留制度下，虽然法院所属国的冲突规范所指引的准据法没有被适用，而适用其他法律，但这都是由于各国冲突法本身的规定不同造成的，与当事无关，当事人也没有责任。另外，由于战争等原因导致土地的割让致使土地上的居民国籍改变而适用其他法律，这不是当事人的本人行为所致。而法律规避则完全是当事人本身的行为所致，当事人负有法律上的责任。

(三)从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连接点的手段来实现的。改变或制造某种连接点的方式是多种多样的，常见的有：(1)改变国籍或住所；(2)改变行为地；(3)改变物之所在地(指动产)；(4)改变宗教信仰。

(四)从规避的对象上讲，被规避的法律必须是法院地国的强制性或禁止性的法律。如果当事人规避的法律是任意性法规，并非一定在有关法律关系中适用，也就不可能存在规避问题。

(五)从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的。即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 三、法律规避的性质

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度的一部分。对于这个问题，学者有两种不同的意见。

（一）法律规避是公共秩序保留制度的一部分。梅希奥(Melchior)、巴丹(Bartin)、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertram)、萨瑟(Szaszy)。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国

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法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。

（二）法律规避是一个独立的问题。不应与公共秩序制度混为一谈。以巴迪福(Butifol)、克格尔(Kegel)、拉沛(Ragpe)为代表的部分学者认为。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的行为。我国学者绝大多数赞成后一种主张。

他们认为，法律规避与公共秩序保留有着明显的区别：

第一，起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连接点的故意行为引起的，公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致，与当事人毫无关系。

第二，性质不同。法律规避是一种私人行为，一般说来具有违法性；公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的。

第三，后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后，当事人可能负法律责任；而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不承担任何法律责任。 四、法律规避的法律效力

法律规避的效力是指由于规避行为导致适用的对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。在内国法上，当事人为了达到某种目的，也经常故意规避一种实体法而适用另一实体法。国内民法称之为脱法行为，有时也称法律规避，它的实现不需借助冲突规范中的连接点的改变，

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