限制适用外国法的制度（四）(2)

第2条明确规定，该法所使用的术语依准据法作出解释，只有在依它不能获得合理解决时，才依阿根廷法。 （三）依国际条约进行识别

国际社会为协调各国的业已存在的民商事法律冲突，缔结了一些国际条约，特别是统一实体法公约，对其所涉及领域的名词概念大多都有统一的规定或确定的含义。因此，法官可以采用国际公约规定的含义来进行识别。如果争议所涉及的数国均为某一公约的缔约国，该公约所规定的名词用来识别发生在他们之间的争议事实，不仅合理，而且有效。是一种非常有效的识别方法。

但是，应该看到国际条约用来识别的局限性，因为国际条约的数量和种类有限，只涉及国际民商事关系的个别领域。在其他领域仍然还须用采用其他方法来识别。 (四)比较分析的方法

此学说为德国学者拉沛尔(E.Rebel)和英国学者贝克特(Beckett)等所主张。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。其理由是，涉外民商事法律关系和数国法律有联系，冲突规范的作用就在于从数国法律中选出准据法，那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。

但反对者认为，这种学说表面看很具吸引力，但是由于各国民商法、冲突法有着很大的差异，建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、

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共同观念以及普遍适用的原则却很少。即使比较法研究能够揭示各国法律的差异，但很难彻底消除这种差异。另外，这种学说极大地增加了法院的负担，法官不可能通晓所有国家的法律，使法院感到十分为难。实践中采用此学说进行识别的例子并不多见。

此学说为加拿大学者福兰布里奇(Falconbridge)所主张。他试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折衷的方法，主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。

英国法院在1945年审理考恩案(Re Cohn)时采用了这种方法。折衷说与法院地说、准据法说不同，它对案件的识别并不采用单一标准。它也不同于分析法学和比较法说，它不主张采用所谓各国统一法律概念、法律观点来识别。这种学说看起来很有效，其实它只有在有关国家法律对同一事实定性一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问题。

(五)二级识别说

此学说为英国学者戚希尔(Cheshire)、罗伯逊(Robertson)等所主张。他们认为识别可分为两上步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。尔后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法(准据法)进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后，要对准据法来识别。但反对者却认为，区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极

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不统一。

我们认为，准据法一旦确定就不存在识别问题，其实所谓“二极识别”是不存在的，它实质上是对外国准据法的解释和适用问题。在实践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。

纵上所述，还没有受到一致赞同的解决识别冲突的方法，衡量比较以上几种学说，各有利弊，难以尽美。我们认为识别是人类思维活动的一种普遍现象，是根据有关法律观念、法律概念选择冲突规范进而确定准据法的一种步骤。对于究意依据何国(种)法律来进行识别不能一概而论。法官在处理涉外民商事案件时，应该从有利于促进各国之间的民商事交往、保护民商事关系的稳定、维护当事人的合法权益、合理公正处理案件的目的出发进行识别。一般来说，主要是依据法院地法对有关的事实或问题进行识别，即运用本国法律对本国冲突规范进行识别。但若遇到法院地不能识别的情况下，如关于不动产的识别、对法院地法没有作出任何规定的事实的识别等，也应该适当考虑其他方法进行识别。 四、我国的立法与实践

识别作为正确援引冲突规范的确定准据法过程的一个必经过程，不仅为理论界所关注，也是司法实践部门无法回避的一个现实问题。在立法中，各国一般都倾向于不为识别定出一个统一的标准而留给法官自由裁量，绝大数国家对此都没有明确规定。在实践中，各国法院的做法很难前后和彼此一致，但绝大数情况下依法院地法进行识别，在特殊情况下依其他国家的法律进行识别。

在我国有关识别的立法和司法解释，仍未见有明确规定。