限制适用外国法的制度（四）(13)

来源：网络收集时间：2026-03-03

导读：误以及当事人不服一审判决，均可以通过上诉加以纠正，即使是第二审，当事人亦可通过审判监督程序加以纠正，以维护中国公民和外国公民的合法民事权利。 《示范法》第13条规定了外国法查明的问题。该条规定：“中华

误以及当事人不服一审判决，均可以通过上诉加以纠正，即使是第二审，当事人亦可通过审判监督程序加以纠正，以维护中国公民和外国公民的合法民事权利。

《示范法》第13条规定了外国法查明的问题。该条规定：“中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事事项时，责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明，不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律类似或者中华人民共和国相应的法律。”

第六节公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留(reservation of public order)，是指法院依冲突法应依外国法为准据法，但其内容或适用的结果与法院地国的公共利益、法律原则和道德准则相抵触时，而排除其适用的一种法律制度。公共秩序保留，在英美法中称为“公共政策”或“法律秩序”；在大陆法国家或称之为“保留条款”或称为“排除条款”或称为“公共秩序”。在我国目前多称为“公共秩序保留”，有的简称为“公共秩序”。

公共秩序保留的思想早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。巴托鲁斯在肯定“人法”是可以适用于域外的同时，提出人法中那些“令人厌恶的法则”是不能随人之所至适用域外法的。到了17世纪，荷兰法学家胡伯提出“国际礼让说”，把公共秩序保留引进到国际法律冲突中。他认为，一国出于礼让而承认外国法在内国的效力，但不得损害内国主权者及其臣民的权益。其实这个但书就是我们所说的公共秩序保留。从立法实践来说，正式在法典中直接提出“公共秩序”条款的，是1804年的《法国民法典》。此后，各国国际私法的立法都有这方面的规定，它为各国立法及国际条约所肯定，适用范围相当广泛。

公共秩序保留是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系过程中以维护统治阶级利益的重要工具。公共秩序保留有两个方面的作用：一是历史作用。当它为革级阶级所利用，就起进步作用；当它为反动阶级所利用，就起反动作用。二是法律作用。包括消极的否定作用和积极肯定作用两个方面。前者是当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，而其适用

结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；后者是内国法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利益、道德与法律的基本原则，因而是直接适用的，根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而直接排除了外国法的适用。

二、公共秩序保留的理论

纵观各国学者的论述，可以大致分为两派：一派是萨维尼提出的公共秩序保留例外说，另一派是孟西尼所主张的公共秩序保留原则说。 (一)公共秩序保留例外说此说为德国法学家，“法律关系本座说”的创立者萨维尼所主张。他认为，一个国家的施行法由两个部分组成：一类是纯粹为了保护个人利益的，如那些根据年龄或性别而限制当事人行为能力的法律，以及种种不同方式限制所有权转移的法律等。这一类法律，不能因个人的约定而排除适用，但在有关情况依内国冲突规范应受外国法支配时，它们得让位于外国法。另一类是不仅为了保护个人利益，而且是根据政治上、经济上、道德上的公共利益而制定的。这一类法律具有绝对效力，在任何情况下都不适用外国法。另外，萨维尼还认为，凡不为内国法所承认的外国法制度，也不得在德国适用。萨维尼根据自己所创立的法律关系本座说，主张只应适用那个最适合于某一法律关系本座的法律，而不管本座在何国。至于以有损内国公共安全或公共利益而排除外国法的适用，只是上述原则的例外。故称萨维尼的主张为公共秩序保留例外说。此说不仅对德国法系影响很大，即使英美国家也深受萨维尼的影响，例如美国的库恩、英国的戴等人的学说，也认为限制外国法的适用是国际私法基本原则的一种例外。

(二)公共秩序保留原则说

意大利政治家兼法学家孟西尼主张此学说。他认为国际私法上有三个基本原则，即国籍原则(本国法原则)、公共秩序保留原则(主权原则)和意思自治原则(自由原则)。这样孟西尼把公共秩序保留提到了基本原则的高度。他认为，任何国家的法律包含两类不同的规则：一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准确定适用于其所属的所有公民，不管他出现在哪个国家；另一类为是保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，而属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派将下列法律列为公共秩序法律：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等。法国、比利时、瑞士等国深受孟西尼学说的影响。例如，瑞士学者布鲁歇(Brocher)将公共秩序划为两类：国内公共秩序和国际公共秩序。国内公共秩序，纯属一国范围内的公共秩序。调整这类公共秩序的法律，在国内具有绝对法律效力，但当发生了涉外民商事关系而适用外国法，国内法的各项规定就不一定具有绝对效力，可以代之适用外国法。国际公共秩序，是指国际私法意义上的公共秩序。在涉外民事关系中，若冲突规范指定适用的外国法导致违反国际公共秩序时，便可排除其适用。布鲁歇的这些观点和孟西尼的观点是一脉相承的，都将公共秩序保留作为国际私法的一项基本原则。

概括地说，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家无一例外地都赞成公共秩序保留制度。只不过大陆法系国家一般把公共秩序保留原则作为国际私法的基本原则，摆在十分重要的地位。而英美国家一般将公共秩序

保留看作是国际私法原则的例外。另外，由于大陆法系国家对属人法采用国籍作为连接点，适用外国法的机会较多，所以常借助公共秩序保留制度以达到排除外国法适用的目的。英美法系数国家都普遍地采用住所作为属人法的连接点，适用外国法机会较少，因而在实践中运用公共秩序保留原则较少。

三、公共秩序保留的立法 (一)立法标准的选择问题

在各国立法及实践中，究竟依什么标准确定何为违反公共秩序，历来存在两种不同的观点：

1.主观论。该说认为，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除某适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。它强调了外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性。而不注重法院国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。

2.客观论。该学说注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序，又可分为联系说和结果说。联系说认为，外国法是否应排除适用，除了看该外国法适用的结果是否违反法院地公共秩序，还要看案件与法院国的有无实质联系。如果案件与法院国有实质联系，则应排除该外国法的适用。如果案件与法院国无实质联系，则不应排除该外国法的适用；结果说并不注重案件是否与法院国有密切联系。而是认为在运用此原则时，不仅要注重外国法规定的内容是否违反法院国公共秩序，而且要注重外国法的适用结果是否违反法院国的公共秩序。仅是内容违反，不一定妨碍外国

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