限制适用外国法的制度（四）(5)

的认识。

(二)对推定的识别

1、欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。如《法国民法典》第1319条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。1980年欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款也把此问题识别为实质问题。

2、英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的结论。一般来说，事实推定视为程序法问题，适用法院地法，至于法律推定，则学者有不同的观点。英国学者莫里斯认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，部分是实体法问题，部分是程序法问题。

加拿大学者麦克洛德(Mcleod)却从诉讼不同的阶段来分析这一个问题，他认为，在确定准据法之前，有关推定是用来决定案件的法律性质或解释联系因素或确定管辖权，则视为程序法问题。一旦诉讼到了确定准据法之后，则这时可反驳的法律推定应被视为实体法问题，因为它与当事人的权利更具有密切的联系。

美国早期的判例把推定都视为程序法问题，适用法院地法。后有所改变，例如美国第二部《冲突法重述》第13节规定，法院将根据法院地决定当事人的哪一方有进一步的举证的责任，除非准据法关于进一步举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。 3、我国的理论与实践。我们认为，对推定问题是实质问题还是程序问题，不能一概而论，应根据实际情况把其分别归入程序法或实体法中。若推定仅仅是证明的一种方式，则归入到程序法中，适用法院地法。若推

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定影响到案件的实质，则把其归入到实体法中适用该法律关系准据法的规定。

五、赔偿问题

关于赔偿问题是属于实质问题还是程序问题，各国有不同认识。 （一）大陆法系国家认为赔偿是当事人的权利和义务直接有关的问题，因此把其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

（二）英国法院一般把赔偿问题视为程序法问题，适用法院地法。但后来一些判例却推翻这种做法，认为，赔偿的间接性或类型应由准据法支配。英国学者莫里斯认为，虽然有法官意见认为，损害赔偿决定于法院地法，但现在看来，与损害赔偿有关法律部分为程序性的，部分为实体性的。损害赔偿的间接性和类型属于实体问题，由准据法支配；而损害赔偿的方式或估价，属于程序问题，由法院地法支配。前者包括原告对于什么损失可以请求赔偿问题。后者包括对被告作金钱赔偿损失进行估价。在判例中，皮尔彻(Pilcher)法官在达尔梅达诉贝克公司案(D'Almeida Araujo Lda v.Sir Frederick Becker and Co.Ltd)就采取这种区分方法。美国第二部《冲突法重述》第207节规定，对违约赔偿的计算由契约的适用法律(即准据法)决定。根据美国法学家解释，违约赔偿的计算是指：是恢复原状，还是赔偿金钱，原告人除了收回发送给被告人的货物以外，是否还可以得到赔偿；赔偿金是否要增付从违约日期到判决日期之间的利息；如果要增付利息，应按什么利息计息，等等。这条表明了美国一般倾向于把赔偿问题识别为实体法。