限制适用外国法的制度（四）(11)

解；(4)外国法被承认；(5)双方要求不经查明而决定外国法的适用。

(二)法官依职权查明

欧州大陆国家如奥地利、荷兰、意大利、和东欧一些国家认为，冲突规范指引的外国法是法律，按照“法官知法”这一法律格言，其内容的查明由法官承担，无须当事人举证证明。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定：“外国法应由法官依职权查明。”《秘鲁民法典》第2507条也规定：“依本法规定应适外国法，必须由法官依职权予以查明”。

(三)法官依职权查明和当事人提供证明相结合

德国、瑞士、巴西、南斯拉夫等国基本上把外国法视为法律，由法官依职权查明，同时法院也有权要求双方当事人提供外国法内容的证据。如《瑞士联邦国际私法》第16条第1款规定：“外国法的内容由法院依职权查明，为此也可以要求当事人予以合作。涉及继承问题的由当事人负责查明。”1982年《南斯拉夫法律冲突法》第13条第1、3款也规定：“法院或其他主管机关按职权确定应适用的外国法律的内容。”“诉讼当事人也可以提交有关外国法内容的公证。”

36

三、外国法无法查明时的法律适用

在外国法查明过程中，如果采用一切可能的办法仍不能查明外国法的内容时，各国立法实践有以下五种做法：

(一)直接适用内国法。如《瑞士联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“外国法不能查明，适用瑞士法律。”1979年《奥地利联邦国际私法法规》第4第第2款规定：“如果经过充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”再如，1980年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2条第2款规定：“经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法规定时，则适用土耳其法。”这种做法为大多数国家所采用。 (二)类推适用内国法。英美等国家法院在当事人不能提供外国法的内容，或认为当事人所提供的证据不充分时，则采用类推方法，适用本国法。美国做法和英国做法略有不同，即它在适用类推时只限于普通法系国家，对其他法系国家则不采用。

(三)驳回诉讼。美国和德国在实践中有时采取这种做法。当外国法不能确定时，即认为缺乏诉由，驳回诉讼。如《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提不出证据，法院则以证据不足驳回诉讼请求或抗辩。在美国对非普通法系国家不采用类推方法。如果属于非普通法系国家的法律，在当事人无法提供时，或法律认为提供的证据不充分时，法院则以证据不足驳回原告之诉或被告之抗辩。

(四)适用习惯法或一般法理。即在外国法无法查明或内国法缺乏规定

37

时，顺次依习惯法或法理途径解决。不过，采用这种主张除日本判例外，并不多见。

(五)适用近似或类似的法律。在外国法不能查明，适用内国法代替不宜时，应适用与该外国法最相近的或类似的法律。可以从是否属于同一法系、是否由一母国独立而来，是否有特殊的政治联系等情形来判断是否有相类似的或相近似的法。例如，加拿大的魁北克法律制度受到法国法影响，在适用魁北克法律并无法查明时，法官即可以根据他所熟悉的类似于魁北克法的法国法作为判案依据。在实践中德国和日本均曾有判例采用此种做法。

在立法中，明确规定此种做法并不多见，只是在1978年瑞士联邦国家私法草案第15条第3款规定：“外国法内容无法查明的，法官可以考虑适用最相近的法律。没有相近的法律，则适用瑞士法律。”但在1987年正式颂布的《瑞士联邦国际私法》中删去了此项规定。 四、外国法错误适用的救济

外国法的错误适用有两种情况：一是适用内国冲突法的错误；是指由于错误适用或不正确解释内国冲突规范而导致作为准据法的外国法的错误适用。具体地说是依本国冲突规范应适用外国法却错误地适用内国法，或本应适用法却错误地适用了外国法，或本应适用甲外国法却错误地适用了乙国法。虽说上述错误属于适用外国法的错误，但其实是适用内国冲突规范的错误，应视其与违反内国法错误的性质相同，故各国对这种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正；二是适用外国法的错误，即对作为准据法的外国法的解释发生错误。具体地说，本应适用外国法的甲项条款

38

却错误地适用该法的乙项条款，或适用条款正确但对条款的内容作出错误的解释。

各国对这类错误是否允许当事人上诉加以纠正，在国际私法的理论与实践中，有两种不同的主张：

(一)不允许当事人上诉。这些国家有法国、德国、瑞士、比利时、卢森堡、西班牙、荷兰等国。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，在当事人一方提不出外国法证据时，法院可以证据不足驳回诉讼的同时又规定，适用外国法发生错误时，也不得以法律审作为上诉理由。根据这些国家的诉讼法，它们把审判分为“事实审”和“法律审”。上诉法院只忠实于法律，对下级法院适用法律错误可作出更改，以保证法律的统一性和正确性。但对于事实，只是主审法院的职责，上级法院必须接受下级法院对事实的认定，在国际私法上，对于作为事实的外国法发生适用错误，属于事实审的范畴。上级法院不得对此上诉案件进行受理。

(二)允许当事人上诉。采用这种主张的有奥地利、意大利、葡萄牙、英国、美国、波兰、芬兰等国家。奥地利等国家认为，作为准据法的外国法是以内国冲突规范的指定为依据，如果适用的外国法有错误，应同错误地适用内国法同等看待，视为违反内国法，允许当事人通过上诉加以纠正。例如1928年《布斯塔曼特法典》第412条规定：“在有上诉或其他类似制度的各缔约国内，得以违反另一缔约国的法律或对之作错误解释或不当适用为理由提起上诉，与对其本国法有同样情况者相同，并以同样的条件为依据。”虽然英美普通法系国家，把外国法看作事实而不看作法律，但它们的上诉审包括事实审和法律审，上诉法院可以对下级法院关于外国法的

39

认定进行审查，允许当事人对适用外国法错误通过上诉加以纠正。 五、我国关于外国法查明的规定

对于如何查明外国法问题，我国《民法通则》和《民事诉讼法》等法律都有规定。但根据我国民事诉讼法的理论和实践，我国没有事实说和法律说的区别。因此人民法院在审理涉外民商事案件时，对外国法的查明可以由人民法院依职权查明，并可通过司法协助、当事人协助等方式。 根据最高法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第11款和1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，在应适用外国法作为准据法时，法院可以通过以下途径查明： 1、由当事人提供；

2、由与我国订立司法协助协定的缔约国中央机关提供； 3、由我国驻该国使领馆提供； 4、由该国驻我国使领馆提供； 5、由中外法律专家提供。

6、通过以上途径仍不能查明或无法证明时，适用我国法律。 另外，我国对外鉴订的大量的司法协助条约中大多规定提供法律证明的方式对依我国冲突规范指定应适用的外国法通过以上途径仍不能查明或无法证明时，《解答》规定：“可以参照我国相应的法律处理。”《意见》则规定：“适用中华人民共和国法律。”对于外国法的错误适用问题。我国诉讼立法中，没有事实审和法律审的分类，也没有以此为理由限制或剥夺当事人上诉权 …… 此处隐藏：1325字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……