限制适用外国法的制度（四）

第四章 限制适用外国法的制度

［目的要求］:掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等各项法律制度的基本内容，以便正确地适用冲突规范，合理地解决涉外民商事纠纷，维护国家的社会利益和当事人的合法权益。

第一节 识 别

一、识别的概念

识别(characterisation)，又叫定性(qulification)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实构成或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴；并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别是人类思维活动的一个普遍现象，旨在指导法官在审理涉外民商事案件时，准确地选择所适用的冲突规范，合理地解决涉外民商事案件。

从上述定义可以得知，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一方面是对涉外民商案件中的有关事实或争议依据一定的法律观点或法律概念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。因为只有明确这一问题，才能正确选用冲突规范进行法律选择；另一方面是依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别，即对冲突规范中的范围或对象包含的法律概念进行解释。 二、识别的冲突

识别冲突问题是由德国法学家康恩(Franz kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)分别于1891年和1897年提出来的。后来，劳任森(lorenzen)

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和贝克特(Beckett)分别于1920年和1934年介绍给美国和英国法学界。识别问题遂引起了各国学者的广泛注意，并进行了全面而深入地探讨。 对于识别冲突问题各国学者有不同的理解，康恩和巴丹认为即使两个国家规定了相同的冲突规范，但如果两国赋予不同的概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。康恩把此称为“潜在的冲突”，巴丹称之为“识别冲突”。英国学者戴西(Dicey)和莫里斯(Morris)则把此称为“冲突规则之间的冲突”。

从根本上讲，识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因有以下四个方面：

1.同一事实，各国法律对其性质的法律规定不同。从而导致适用不同的冲突规范。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，决定了对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应被视为法定继承权；但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制；而德国法律规定这种权利可能是抚养权利。这样就会适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登(Ogden V. Ogden)案就可说明这一问题。该案事实为，一位19岁的法国男子，住所在法国，未经父母同意前往英国，同一住所在英国女子结婚。该婚姻后因该男子在法院提起诉讼被宣布无效。(《法国民法典》第148条规定，子未满25周岁，非

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经父母同意的不得结婚。尔后，该女子又在英国与在英国有住所的英国男子结婚。在本案中，英国男子作为原告诉请英国法院宣告其婚姻无效，理由是他与该女子结婚时，她还有合法的婚姻存在。确定该女子前一婚姻的有效性就成为是解决本案的前提，那么必须先对法国男子未满25周岁又未经父母同意而结婚这一事实作出识别。若依英国法识别，则把此识别为形式要件，根据婚姻的形式要件依婚姻举行地法(英国法)，则该女子的前婚有效(英国法中无法国法中同意的规定)，可以满足原告要求。若依法国法识别，则把此识别为婚姻能力的问题，根据婚姻能力依当事人住所地法即法国法，则应承认法国法院的离婚判决，驳回原告的请求。

2.同一内容的法律关系，各国将其确定在实体法或程序法两个不同的法律部门中。一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。有关实体法问题和程序法问题下节再详细论述。所以对此作出不同的识别也常常导致适用不同的冲突规范，而得出不同的结果。

例如1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案(S.A.de Prayon V. Koppel)。该案事实为，一个以德国法为准据法的合同，依德国法已超过规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。若以德国法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法，时效已过，引起实体权利的消灭；若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法——即英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。结果英国法院依英国法识别。

3.各国法律对冲突规范中所包含的名词概念的含义规定不同。冲突

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规范由范围和系属两个部分组成，他们都用法律名词或概念表示出来的。有时即使名词或概念表面上相同，但实际上各国的理解也不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法国家认为要约发出地视作合同缔结地。再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视为不动产。

4.各国有不同的或独特的法律概念。由于社会制度、历史文化传统不同，可能出现一个国家所使用的法律概念另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念的情形。如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。 三、识别冲突的解决 (一)依法院地法识别

以德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的多数大陆法国家的学者主张，除物权中的动产与不动产性质的划分应依物之所在地法外，其他方面的识别应依法院地法进行。其理由是：

第一， 一国法院在处理涉外民商事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国制定的，那么它所使用的名词或概念也应依该国的法律解释，即依法院地法律来识别。

第二， 依法院地识别符合国家主权的要求。

第三， 用法院地法识别简便易行，无需外国专家的证明，并常常是

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唯一可行的方法。

但反对者认为，一概依法院地法进行识别，会产生两种消极后果：第一，出现保护法院地国利益的片面解释。有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。第二，在法院地法律中，无类似外国法中的特有概念时，出现识别上的无法可依。

为了克服上述弊端，有人提出了以法院地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法说”。这一主张有一定的合理性，得到许多学者的支持。 (二)依准据法识别

此学说为法国学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者所主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。其主要理由是，既然法律关系的所有方面都适用准据法的规定来裁判，那么对识别问题也应依准据法。这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律。另外，法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国 …… 此处隐藏：1464字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……