10号文和75号文对红筹架构的适用(5)

至此，原来是由国内独立经营的若干经销商所发起筹备的优配公司，并以其为主体向海外投资者融资，在这一方案下，变成了花旗风险投资投资的一家外商独资企业，收购了这些企业有形资产，并聘请了这些企业的股东为其雇员，并将根据其业绩，授予其期权。

(d) 于晓被解职

普通股股权，变为“真正以业绩为基础的激励股权”。于晓说，这也埋下了恶果。

但这一方案对于经销商来说，所应得的普通股股权，变为 “真正以业绩为基础的激励股权”。而本应成为股东的经销商，则成为了公司的雇员。

于晓说，这也埋下了恶果。根据新的协议，员工实际上可以随时被解雇的，而一旦离开公司，所有股权全由花旗收回，而股东则不能，这样股东的权益实际上可随时被剥夺。

事情可能也正向着这一方向发展。2009年3月份，花旗解除了林卫平(任上海优配的董事长兼总经理)、于晓(任优配开曼公司的董事、优配公司的CEO、董事)的职位。随着离开关键岗位，于晓、林卫平事实上也无法领导优配公司和优配上海公司达到业绩，从而拿到优配公司的股权。

如果于晓能工作到2009年7月，即使按照延期一年后生效的邀约，他也本应该被授予优配的管理层股权。

根据合同，授予管理层的股权有50%是无条件的，即50%的股权是不与业绩挂钩的，但这部分股权也还没有兑现。如果能工作到2009年12月份，于晓也可能有机会拿到与业绩挂钩的股权。于晓介绍，2009年3月优配公司总体EBITDA转为正值，是2007年12月以来首次为正。

于晓称，也询问过期权何时可以行使的问题。花旗方面的回答是，由于行使期权要对公司的资产进行全面的评估，因此希望留作将来上市时的技术问题来解决。

记者在发给花旗的采访提纲中，也询问了解除于晓职务的原因，以及计划授予股权的时间。但优配香港的回复没有回答这一问题。 5.不稳定的交易

商宝合说，协议上设定了兑现的条件，但当时花旗解释，营业指标问题不会影响股权的确认，“因为在中国，也不能全看法律条文”。

“期权很难行得通，在红筹上市中我们不建议使用这种交易架构。有几家企业曾经计划用这种方案，但都被我否了。”天银律师事务所合伙人孙延生表示。孙在10号文颁布后，曾为多家红筹上市企业设计交易结构。

孙延生说，期权的交易结构对于交易双方来说都有风险。对于被并购企业来说，期权随时可以被终止，资产就变成别人的了。

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对于并购方来说，同样也有很大的风险。被并购方很可能拿了现金部分，不要期权就走人了。对于一些没有固定资产的企业，比如网络公司等，风险尤其大。“我见过有机构这样被套的。”孙延生表示。

事实上，花旗风险投资为了规避风险，与经销商的合同都有严格的竞业禁止条款。

孙延生认为，资本市场很难理解这种交易结构，对于企业上市也是不利的。他还表示，对于这种案例，律师发表法律意见会有很大的困难，因为期权是未来的权利，随时可以变，不知道什么时候才能行权。“对于上市来说极其不稳定，资本市场接受程度较低。”

对于方案的变化，于晓等人在签署前并不是没有疑虑。事实上，在签订四份合同之前，经销商也对方案进行了质疑，特别提出要求在此之外应签署按照原意的“备忘录”，表明如此安排实为规避中国政府的“并购规定”。但是，当时花旗风险投资相关人员称，这样的备忘录不能签，因为容易被中国政府发现，因此不利于大家的“共同利益”。同时，还称，这些分别订立的四份协议合起来则可以证明原始意图的存在。

商宝合说，协议上设定了兑现的条件，但当时花旗解释，营业指标问题不会影响股权的确认，“因为在中国，也不能全看法律条文”。

事实上，至今其他经销商也并没有能获得股权激励合同上所规定的股权。当初和花旗风险投资签署协议的其他两家经销商在2009年12月股权激励协议到期后，也没有能拿到股权。

商宝合认为，“我的想法是，这些股权是存在的。我们应该有股权，否则成了纯打工的，我们股份少，但是是股东之一。”

“我们是江苏公司的经营者和控制者。如果我们离开了，这个公司就完了。让我们带着自己企业进来，最后净身出户，很难做到。” 商宝合表示。 王海军则说，“把自己的工作做好，花旗也不会亏待我们。”

(e) 谁能证明原始交易意图？

在方达律师事务所出具的一份法律意见书中，就留有规避法律规范的痕迹。 为规避10号文的规定最终所执行的并购方案，是由方达律师事务所设计的。

“律师事务所并没有保护交易另一方的利益。”于晓还指出，在方达的法律建议书及其顾问的交易过程中，方达从未提示花旗风险投资，需要向被并购企业充分提示这样一种方案将对被并购企业带来的极大风险和严重后果。

在方达律师事务所出具的一份法律意见书中，就留有规避法律规范的痕迹。对于被并购公司原股东如何获得作为对价的开曼公司股权，方达建议，为了规避国家外汇管理局《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》中的规定，将这些原股东向外汇管理局的申请日期推迟到优配在海外上市之前作为“技术问题”处理。

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而在2009年，当于晓向花旗就股权问题提出交涉时，方达律师事务所于2009年10月26日以律师函的形式正式回复。方达律师函指出，“资产转让协议”是唯一和全部文件，购买经销商存货和固定资产的钱就是全部对价。

“方达发出这份律师函后，事件的性质就发生了变化。方达是了解整个事情全部经过的，而且为了规避10号文设计了整套的交易方案。”于晓说，方达律师事务所的行为是否歪曲了事实？于晓说，他就方达律师事务所的行为，向上海市律师协会进行了投诉。

1月21日，本报记者就这份律师函联系方达律师事务所负责该项目的律师，但这位律师以“在司法程序中，不方便评论”，婉拒了记者的采访。 如何证明整个交易的原始意图的存在呢？

商宝合和王海军均表示，交易方案主要是于晓谈的。但商宝合理解对于兑价的理解是包含了股权的。“如果没有股权，仅仅给我这点钱，我不会把企业这么卖给他。我的企业经营得好好的，每年都有盈利。” 商宝合表示。

而王海军的理解则不同，“花旗用现金买了我们的企业，用现金收购了存货，没有溢价。股权是完成销售目标和利润目标就可以兑现。”

于晓向记者提供了一系列相关文件。一份是2005年5-6月间，筹备中的优配与26家经销商签署的“意向书”。其中。意向书显示，离岸的UAP公司将分别与各家经销商成立合资公司，由UAP公司持有合资公司51%的股权，并且合资公司将购买经销商与汽车零配件销售相关的所有经营性资产。

一份2006年1月花旗风险投资向优配发出的一份“投资意向书”以及4月“意向书修订本”。该意向书显示，花旗风险投资、经销商和管理层共为优配公司的“共同投资者”，经销商持有“免费股权”。

同时，花旗风险投资根据2005年经销商EBITDA的4-5倍市盈率作出的“被并购企业价值评估表”，也清晰地显示，支付给经销商的对价由现金和股权两部分组成。

于晓向记者提供交易时的电子邮件。电子邮件显示，在优配给被并购公司管理层安排签署相关协议时，优配公司也明确提到了鉴于关联交易的存在以及律师的要求，签署文件时须作相应的安排。

于晓还表示，从商业逻辑上来讲，并购一家企业，也并非只是购买实物 …… 此处隐藏：3394字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……