10号文和75号文对红筹架构的适用(20)

但这一解释能否成立呢？我个人认为仍然是值得商榷的。我们在之前的案例中已经有过详尽讨论，在此无需赘述。

要不要外汇登记？

在进行跨境重组过程中，还有一个比较麻烦的问题就是外汇登记。按照75号文和106号文，境内居民自然人进行返程投资需要外汇登记；即便不是返程投资，根据《个人外汇管理办法》第十六条的规定，境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。而如果是境内法人，则所需的审批程序就更为复杂。瑞金矿业的案例，不涉及境内法人境外持股问题。但就个人而言，办理外汇登记也并不那么容易。我们知道，外管局登记只是照章办事，而且照的章是外管局自己的规定，也就是106号文的六个表格，只有符合这些表格所列模式的，才能办理；不符合的，不予受理。换句话说，如果吴先生（假定为中国自然人，此点未核实）向外管局提出申请，说准备收购安臣（BVI），并不用于返程投资，那么，一般来讲，是没有批准可能的。也因此，我们注意到了瑞金矿业招股书风险披露部分有一点提示，提及，“自吴先生就其外商投资已于有关外汇部门完成其外管局登记后，本公司及其控股股东被认为遵守外管局执行的一切有关规条、规例及登记规定。”这句话显然是一个罔顾左右而言他的把戏，其实由此可以有根据地猜测，吴先生个人是没有做外汇登记的。而后面关于员工持股外汇登记问题的披露，也佐证了这一问题。此外，在瑞金矿业招股书中陈述不适用证监会审批的理由时提到的一个理由值得关注，“安臣有限公司于二零零二年成立，利达于二零零四年成立及有关成立安臣有限公司及利达的资本乃由实际控制人合法于海外获得；”这句话想表示的意思是，利达和安臣成立的资本，以及吴先生收购利达和安臣的资金都是境外获得的，也因此，潜在的意思是，成立利达和安臣，以及收购利达和安臣，均不需要进行外汇登记，包括75号文要求的补登记。实际上，任何对此有所了解的人都知道，利达和安臣是两个BVI公司，公司成立也好，收购也罢，需要的资本微乎其微。如果因此可以不进行外汇登记，那么此法倒是可加效仿。

但反过来看，之所以瑞金矿业这么做，也是还有其他考虑。其一，75号文相关规定都是外管局的一个通知，效力层级有限，即便违反，法律后果也基本可控。其二，只要能够成功上市，这点违反的代价是微乎其微的。其三，对于违反外汇登记，境外交易所、投资人并不特别关注，境内监管机关也并无很有效的抓手，特别是没有事先制止的机制，这样就给了当事人一个先上了市再说的机会。其四，即便事后在上市融资后往回调资金的时候，可能遇到外管方面的困难，但一般而言，都在地方办理，地方上出于招商引资、保护大企业重重考虑，不会对

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此严加要求。其五，即便事后真正遇到障碍，既然企业已经上市，也断然不会因为一个小小的外汇登记瑕疵导致上市公司大厦倾覆，无非做个补登记了事。所以综合看来，不做外汇登记，最大的问题不过是没有做外汇登记的股东在股票套现之后，如果数额过大，不能很便捷地调回国内，不过有大把现金在手，是调回国内支援国家建设，还是滞留境外暂时观望，恐怕并不是那么烦恼的一件事。

回过头来再看瑞金矿业的操作，表面上看，看似无心之笔，实则匠心独具。看似大胆妄为，实则分寸得当。然后，换一个角度深入挖掘，则又是看似天衣无缝，实则危机四伏；看似无懈可击，实则暗道隐存。但无论如何，瑞金矿业的成功上市，还是给了我们很多启示和可效法的作法。当然，模仿是有代价和前提的，在中国的法律和社会环境下，一个企业可以走的路，未必是每个企业都可以走的。

十一、 10号文有效规避案例之七——兴发铝业香港IPO

除了部分资产重组被10号文打断，而不得已采用租赁的方式维持运营之外，兴发铝业在红筹上市重组中辟出了蹊径—利用已有外商投资企业的合并来避开商务部的审批。

2008年春，在恒大地产等公司完成招股，却终因抗不住市场寒流搁臵上市计划的时候，国内一家做铝型材的公司——兴发铝业（HK0098）毅然而然逆流向上，在香港联交所挂牌。

尽管兴发铝业上市时机欠佳，挂牌首日便跌破发行价，但在第一大股东罗苏看来，兴发铝业已经等得太久——“为了上市，我们已经等了七年……”。成功上市后，兴发铝业终于可以一挠七年之痒，但如同其他为10号文小心翼翼斟酌棋步的企业一样，兴发铝业此番香港上市也是辗转前行。除了部分资产重组被10号文打断而不得已采用租赁的方式维持运营之外，兴发铝业在重组中也辟出了蹊径—利用已有外商投资企业的合并来避开商务部的审批。

成立境内经营主体“兴发铝业”， 10 号文生效前变身全外资

20世纪90年代初，兴发铝业的前身公司在广东一带陆续成立，而兴发铝业目前的第一大股东罗苏从那时起已担任法人代表，当然这些前身公司当时都属于集体企业性质，股东是当地的经济发展总公司。

到了20世纪末，以罗苏为代表3个自然人开始逐步向当地的经济发展总公司收购各前身公司的股权。到了重组启动时，经营情况是，兴发铝业的前身公司—广东兴发、佛山兴发和兴发创新都在经营铝型材的生产和销售，业务布局相对比较分散（如图1带颜色部分）。2006年初，为了上市的重组正式开始了，而罗苏3人的整体思路是将广东兴发、佛山兴发以及兴发创新3家公司的业务全部集中到一家公司来经营，由于彼时10号文尚未颁布，所以按照转让股权、收购资产的方式，业务重组到一家公司的愿望是可以实现的。

于是2006年4月，罗苏3人先以相同的股权比例在新加坡设立

了一家公司—“兴发SG”。继而5月份，由兴

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发SG和广东兴发在境内合资成立“兴发铝业”，广东兴发以现金和实物两种方式对兴发铝业出资，其中现金2600万元、机器设备3400万元。兴发SG则是全部以现金4000万元出资。而罗苏3人将通过把广东兴发等3家的股权或资产转让给这家兴发铝业，来整合所有的铝型材业务。

然而不多久，兴发铝业就从一家中资控股的合资公司，变身为了全外资公司。

原来，在10号文生效前夕的2006年8月15日（这个时间点极有意味），广东兴发和兴发SG签订了股权转让协议，前者将自己所持有的兴发铝业60%股权以6000万元转让给了后者。而这个转让协议也在2006年8月31日，得到了佛山市对外贸易经济合作局的批准（如图1所示）。

对此举的合法性，兴发铝业的法律顾问竞天公诚律师事务所认为，由于10号文是在之后的2006年9月8日开始执行，所以广东兴发与兴发SG之间的股权转让适用的是2003年颁布并生效的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，进一步即受到《外商投资企业股东股权变更的若干规定》的监管，而根据规定只需要得到兴发铝业的原审准机关—佛山市对外贸易经济合作局的批准即可。

全外资企业间的合并—兴发铝业合并佛山兴发

赶在10号文生效前变身为全外资公司的兴发铝业，随即开始整合佛山铝业。

2006年10月15日，兴发铝业、佛山兴发以及双方

的股东兴发SG、恒发签订了合并协议，即将

佛山兴发并入兴发铝业，而佛山兴发在资产、负债全部转入兴发铝业之后注销法人资格（如图2所示）。

兴发铝业此时已是全外资公司，而佛山兴发也早在2002年已经是全外资公司，对这两者的合并，其法律顾问找到适用的法律法规，是2001年修订及颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》，需 …… 此处隐藏：3229字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……