09新起点法条串讲班刑法讲义(7)

来源：网络收集时间：2026-08-28

导读： 5．先并后减和先减后并的简便记忆方法：了解其原理就好记忆。漏罪“先并后减”是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。

5．先并后减和先减后并的简便记忆方法：了解其原理就好记忆。漏罪“先并后减”是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。新罪为何“先减后并”？因为在原来宣判前，被告并没有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罚，则表示被告那时已犯此罪，这显然违背事实。

6．数罪并罚后实际执行的刑期会不会超过20年：这个问题看似复杂，其实很简单：凡是先并后减的，即在漏罪的情况下，其实际执行的刑期不会超过20年；凡是先减后并的，都有可能超过20年。因为先并后减的总共并罚一次，要受第69条的限制，不可能超过20年；先减后并的，已经执行的部分是独立的，只有新的并罚结果受20年的限制。这样实际执行的刑期就是“已执行刑期”+“并罚结果”。

六、缓刑（第72、75、77条） 1．适用缓刑的对象只能是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，适用的条件是确实不致再危害社会，特别注意第74条的例外规定：对于累犯，不适用缓刑。要了解《刑法》第449条规定的战时缓刑制度有特定的适用条件和结果，完全不同于这里适用的缓刑。

2．在缓刑考验期满又犯新罪的，不构成累犯。因为原判刑罚“并未执行”（缓刑考验期满，原判刑罚就“不再执行”），所以不符合累犯的前提条件。

3．要掌握有三种法定情形都可以撤销缓刑：即犯新罪的、发现漏罪的、违反法律法规或有关缓刑

的监督管理规定情节严重的。

4．在缓刑考验期限内犯新罪的，不管新罪在什么时候被发现，都应该撤销缓刑，并不要求一定在考验期内发现。对于新罪还要遵守刑法关于追诉时效的要求，所以可能出现新罪不用再追究责任，只继续执行原判刑罚的情形。但是对于漏罪，只有在考验期内被发现的，才能撤销缓刑，考验期满后发现的不能再撤销，只能依法追究漏罪的责任。

第四组刑罚的执行（第78、81、83-86条）

一、减刑（第78条） 1．减刑分为两种，“可以减刑”和“应当减刑”，注意其不同的适用条件。

2．减刑的限度：（1）无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不得少于10年；（2）有期徒刑犯、拘役犯、管制犯减刑后不得少于原判刑罚的1/2；（3）死缓犯减刑后不得少于12年（不含考验期，是司法解释规定的）。

二、假释（第81、83-86条）

1．注意有两种人不可以假释：一是累犯，二是因暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

2．如果存在数个暴力犯罪，数罪并罚达到十年，但每一罪不到十年的，仍然可以假释。 3．关于考验期的计算，例如缓刑考验期是一年，从2004年3月8日开始，到2005年3月7日止，考验期满日3月7日仍然是考验期内，次日才是考验期外。刑期也是这样计算的。严格来讲，刑满释放之日仍然是刑期之内，如果此日再犯新罪，不构成累犯。但如果刑满释放之日办完手续、走出监狱之后，当日又犯新罪，则可以构成累犯，因为犯罪分子事实上已经出狱了。

有时考试难不在于内容，而在于有些术语大家不太熟悉而且概念模糊,这点应该注意。

4．假释考验期满与缓刑考验期满的法律效果是不同的：前者视为“原判刑罚已经执行完毕”，后者则为“原判刑罚不再执行”。这一不同之处直接影响到累犯的成立问题。关于此点，前已述及，此处不赘。

5．撤销假释，类似于撤销缓刑，也分为三种情形：一是假释考验期内犯新罪；二是在假释考验期内发现有漏罪；三是在假释考验期内，有违反法律、行政法规以及有关假释的监督管理规定的行为。在三种情形下，已经过的考验期限都不能被认为是已经执行过的刑期。

6．对发现新罪和漏罪情况下的处理也类似于缓刑。新罪不要求必须是在考验期内发现，而漏罪必须是在考验期内发现的。

第五组刑罚的消灭（第87、88条）

1．第87条中规定的法定最高刑，是指与具体犯罪情节相适应的量刑幅度内的最高刑。例如：关于盗窃罪，法律规定“数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”，该罪法定最高刑是无期徒刑，那么所有的盗窃罪都要经过二十年才不追诉吗？不是的。如果仅盗窃3000元钱，属于数额较大，那么法定最高刑就是三年，经过五年即不能再追诉。

2．本条“五年以上十年以下有期徒刑”包含五年，而不包含十年这个本数在内。因此如果法定最高刑是五年，就适用本条第（二）项的规定。

3．要特别注意的是第（三）项规定的“十年以上有期徒刑”包括10年和10年以上的有期徒刑，也就是说即使由于数罪并罚被判处20年有期徒刑的，它的追诉时效仍然是15年而不是20年。

4．第（四）项规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。注意核准机关是最高人民检察院，因为它是管公诉的机关。

5．第88条规定了不受追诉时效限制的情形，是对第87条的例外规定，要重点把握。尤其要注意第2款被害人提出了控告但公安、司法机关拒不立案的情形。

专题四总则的其他问题（第91、93、97、99条）

《刑法》总则第五章《其他规定》中有些内容

还是比较重要的，以下分述之。

1．第91条。第1款规定了公共财产的范畴。要注意“在国家机关管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，因此警察把扣押的财产利用职务便利据为己有的，属于贪污行为，不是盗窃行为，其性质与侵吞公安局的公有财产相同，因为被扣押的私人财产处于国家机关的扣押之下，视为公共财产。

（1）这一条规定了国家工作人员一共有四种，注意国有单位委派到非国有单位从事公务的也是国

家工作人员，判断一个人在刑法上的身份不能仅根据他工作单位的性质。

（2）村民委员会属于村民自治性机构，不属于国家机关。但是根据全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。因此，村基层组织人员在上述情形下可以成为贪污、受贿、挪用公款罪的犯罪主体。

2．第97条：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子——两种类型。

3．第99条：本法所称以上、以下、以内，包括本数。这一条非常重要。计算各种期限时，如考验期、刑期、追诉时效时都会用到。注意本条有一个例外——《刑法》第63条“减轻处罚”的在法定刑“以下”判处，此处的“以下”不含本数。

补充：

转化犯：转化犯是指行为人实施某一较轻的

犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪的犯罪。转化犯不是数罪。

★（1）暴力抗税、（2）非法拘禁他人故意暴

力殴打、（3）刑讯逼供、（4）暴力取证、（5）虐待被监管人、（6）聚众斗殴，（7）妨害公务；（8）拒不执行判决、裁定致人重伤、死亡的，以故意伤害罪，故意 …… 此处隐藏：2551字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……

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