09新起点法条串讲班刑法讲义(5)

来源：网络收集时间：2026-08-28

导读：（2）正当业务行为是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例如医生的治疗行为、记者的采访行为。这些行为，不是因其是业务而排除犯罪性，是因为其是“正当”的而排

（2）正当业务行为

是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例如医生的治疗行为、记者的采访行为。这些行为，不是因其是业务而排除犯罪性，是因为其是“正当”的而排除犯罪性。走私行为、制贩假证行为对当事人来说也是“业务行为”，但并不正当，所以不具有排除犯罪性。

在正当业务过程中对他人造成的伤害不构成犯罪。其典型包括：

1）职业性的体育活动：遵守了体育规则的行为，是正当业务行为，如果因此造成他人伤害的，不成立故意伤害罪，例如在拳击比赛、训练中导致对手受伤的行为；

2）医生的合理治疗行为。医生在采取自认为有利于患者的治疗行为前，应该获得患者的承诺。如果患者无法承诺（例如在昏迷中），医生采取的治疗行为必须是推定患者会承诺的治疗行为。

3）律师的辩护业务：如果因为律师的合法辩护，导致对方当事人权益受损的，也不成立犯罪。

（3）基于被害人的承诺的行为★★ 【问题】被害人的承诺是否全部有效？为什

么？

被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人合法权益的行为的犯罪性（为什么被害人的承诺能排除行为的违法性？强奸罪）。

被害人请求或许可他人损害自己的合法权益，表明其自己已经放弃了该权益，既然如此，法律就没有必要再保护该权益。损害被放弃的权益的行为，也就不构成犯罪。

但是，并非所有被害人的承诺都不构成犯罪。只有合法有效的承诺才能排除损害其权益的行为的犯罪性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：

1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。例如为公司看守仓库的人让别人来偷仓库的承诺无效，因为其对仓库里的财产并无处分权；

2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如经过小孩的承诺拐骗其的行为也是无效的，因为孩子对该行为没有理解能力； 3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺、被迫的承诺是无效的。例如朋友开玩笑时说：“你杀了我吧。”这种承诺就是无效的；

4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。这是它与基于推定的承诺的主要区别，后者事实上并无被害人的承诺；

5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。因为如果允许被害人事后承诺，那么国家的追诉权就会受被害人意志的左右；

6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如被害人同意行为人拿走自己家的电视机，如果行为人不仅拿了电视机，还拿了冰箱，那么他拿冰箱的行为就不能排除犯罪性。

注意：经承诺所实施的行为如果本身违反法律规定，仍有可能构成其他犯罪。（4）基于推定的承诺的行为

这是指虽然事实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道真相后，当然会承诺时行为人按照推定的被害人的承诺所实施的行为。

【案例】被害人家里发生大火，但无人在家，邻居破门帮其灭火。被害人能否追究邻居“非法侵入住宅罪”？

【注意】推定被害人是否会承诺要以合理的一般

人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。（5）自救行为

自救行为是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。救济行为的手段应当具有适当性，不得违反法律的规定，所造成的侵害与救济的合法利益应当具有相当性。

【注意】自救行为是在法益已经受到了违法侵害的情况下发生的，不问该侵害是刚刚发生还是经过了一段时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。

（6）自损行为

自损行为，指自己损害自己权益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时，则可能成立犯罪。

第六组犯罪形态（第22-24条）

一、犯罪预备与犯罪未遂 1．二者的异同

未遂犯和预备犯有两点是共同的：（1）都没有成为既遂犯罪。（2）都是由于意志以外的原因没有得逞。

其不同点在于二者所处的犯罪阶段不同：（1）犯罪预备处于犯罪的预备阶段，行为人尚未开始实施犯罪的实行行为。注意法律的规定和我们通常的理解不同：在人们通常的观念里，如果决定要杀人，购买毒药就算“着手”犯罪了。但在法律上，“着手”是指开始实施分则条文规定的犯罪的实行行为，在投毒杀人中就是指投毒行为。在抢劫中，持刀藏在暗处也是预备行为，只有开始持刀恐吓他人才算“着手”。（2）犯罪未遂处于犯罪的实行阶段，行为人已

掌握重要犯罪的既遂标准。例如盗窃以财物失控为既遂，绑架、拐卖妇女以控制人质为既遂等。

2．因“不利因素”而停止犯罪的不能一律认定为未遂

行为人因为某些不利因素而停止犯罪是构成犯罪中止还是未遂，一直是犯罪的停止形态的考查重点。今年，还要提醒大家注意这个知识点。一般来说，只要这种障碍不足以现实地阻碍犯罪继续进行，行为人放弃犯罪的，都构成犯罪中止。

二、犯罪中止

1．犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的中止（消极中止），二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止（积极中止）。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施有效预防和阻止犯罪既遂结果的发生。

2．犯罪中止可以出现在犯罪的任何阶段。只要在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，均可成立中止。

但是：在犯罪明显告一段落后，再恢复原状或抢救被害人的不能成立犯罪中止。

3．“自动”放弃犯罪的认定：不要求必须是“真诚悔罪”。

（1）因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。

（2）因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。注意被动撤退的不算中止。

（3）因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因，

（4）因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，也是未遂或预备。

4．共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两种情况解决：

（1）一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，所有共犯人均为犯罪既遂。（2）特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止。

（3）共犯的中止只及于自身。如果整个犯罪在预备阶段，则其他人成立犯罪预备；如果整个犯罪在实行阶段，则其他人成立犯罪未遂。

三、未完成形态的处罚对预备犯：“可以”从轻、减轻或“免除”处罚；对未遂犯，“可以”从轻或减轻处罚；对于中止犯，“没有造成损害的应当免除处罚”；“造成损害的，应当减轻处罚”。

第七组共同犯罪（第25-29条）

判断一个行为是否构成共同犯罪最根本的标准就是《刑法》第25条的10个字：“二人以上共同故意犯罪。”无论现实中的共同犯罪形式多么丰富，考题如何多变，对其认定都是万变不离其宗：是否是“二人以上”、“共同故意”犯罪？一、共同犯罪的成立（第25条）

共同犯罪的要点在于“二人以上”、“共同”、“故意”犯罪。

1. 共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其 …… 此处隐藏：2421字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……

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