09新起点法条串讲班刑法讲义(2)

该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。

案例1：精神正常的成年人无故杀人；

案例2：精神正常的成年人在正当防卫中杀人；

案例3：精神不正常的成年人（或者13周岁的人）无故杀人。

（三）大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较

首先，大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。

其次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。在我国，一个行为要构成犯罪，也必须不是“排除犯罪的行为”。

所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的，只是判断方式不同而已。

但是，我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求——是违法行为，而且行为人具有刑事责任能力。

大陆法系的期待可能性理论和违法性认识的可能性理论是其理论中的难点。这两个理论都是在判断行为人是否有责时使用的，是为了更合理地判断行为人的刑事责任而提出的理论。

（四）新大纲的变化分析：主要是犯罪论体系的变化，这并不可怕。

大纲的变化看似很大，实则并不大。甚至可以说，和2008年相比，没有新增考点。这是因为，这些知识点，我们在2008年都学过了，现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。

“构成要件该当性”的内容就是犯罪构成客观要件的内容，包括原来的犯罪客观要件和犯罪主体本身。犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性部分了。“违法性”的内容，就是阻却违法性的内容，包括原来的排除犯罪的事由，就是正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。“有责性”的内容就是犯罪主观要件的内容。包括原来的犯罪主体中的犯罪主体的刑事责任能力、原来的犯罪主观方面的内容和责任阻却事由。具体包括：犯罪的故意、过失、动机、目的和违法性认识错误、缺乏期待可能性等。

还要注意：在新体系中，犯罪客体没有了。犯罪主体被分成了两个部分：犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了；犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体，是因为在新的体系中，犯罪主体被认为是客观的，犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。

三阶层体系最大的特点是将客观和主观分开

了。客观部分包括客观违法性、违法性的阻却事由，主观部分包括主观有责性和有责性的阻却事由。这使得该体系比四要件体系更加清晰。大家学习这个新体系，也要牢牢把握“违法”、“有责”两个概念。有些行为在客观上确实是违反刑法的，但最后不定罪，就是因为行为人没有责任。

这样分析一下，大家是否觉得心里踏实了一些？

【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。（新考生请特别注意）

思考：各种三阶层理论和我国现有理论如何统一？有无可能统一？

第二组 犯罪的主观方面

（第14-16条）

此乃司法考试的绝对重点，每年都有题目。

一、罪过的综合比较

犯罪故意和过失合称为罪过。故意分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

罪过由认识因素与意志因素构成，我们分析一个人的主观心态，必须紧紧抓住认识因素与主观因素这两个要素进行分析。所谓认识因素，是指行为人对自己行为的后果是否有认识，意志因素是指行为人对自己行为所致后果所持的心理态度，例如是追求的还是反对的。

直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件之区别

反对的；无论哪种过失，对危害结果都是反对的。这是故意和过失的根本区别。

要会根据认识因素和意志因素的不同对主观方面进行两两区别。

B．某乙因为儿子长期为害乡里，就趁儿子熟睡时将儿子杀死。警察讯问时，某乙认为自己是大义灭亲，不构成犯罪

C．某丙的父亲听邻居说某丙盗窃。某丙回家后，其父提着砍刀满院子追杀某丙，某丙实在无法摆脱父亲，只好用木棒在其父头上打了一下。其父头上出血（但不多），停止追杀某丙。某丙去派出所报案，称自己故意伤害了父亲，请求把自己抓起来。

D．某丁和军人的妻子长期同居，导致军人的家庭破裂。某丁一直认为自己不构成犯罪，因为自己并没有和对方结婚。

【解析】这四种情况都属于对法律认识错误的情况，其处理原则都是不考虑行为人的认识错误，依照法律的实际规定定罪处罚。

2.没有违法性认识可能性时的法律认识错误：见下文“排除有责性的事由”。

（二）对犯罪构成事实的认识错误

对犯罪构成事实的认识错误是指行为人对与自己行为有关的、属于犯罪构成的事实情况有不符合真相的认识。这种错误包括对客体（法益）的认识错误、对行为性质、犯罪对象、犯罪手段和因果关系的认识错误。

行为人对犯罪构成事实的认识错误，体现其主观心态，会影响定罪量刑。应按照主客观相一致的原则，考查行为人的实际主观心理状态，正确进行定罪量刑。

1．对客体的认识错误

即行为人意图侵犯一种客体，而事实上侵犯了另一种客体。

二、认识错误

认识错误可以分为对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误。这部分内容没有法条支持，属于刑法理论上的问题。从2002年开始，本部分成为命题热点，超高频考点。由于理论性较强，本部分内容相对较难掌握。大家要注意理解记忆和分类记忆。

【问题】对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误的处理方法是否一致？

（一）对法律的认识错误 1. 通常的法律认识错误

法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有误解。

法律认识错误包括：

①误认无罪为有罪，这种情形称为幻觉犯； ②误认有罪为无罪；

③对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。

通常情况下，无论哪种认识错误都不影响定罪与量刑，按照法律的实际规定定罪处罚即可。

【例】以下行为应当追究刑事责任的是： A．某甲，男，18岁。他误以为只要幼 …… 此处隐藏：2850字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……