司法考试冲刺阶段刑事诉讼法讲义(4)

可以归纳出：（1）由人民法院指定（2）只能指定律师（3）指定辩护的前提是没有委托辩护（4）指定辩护分为可以指定和应当指定。凡法律规定为应当做的没有做，产生程序性违法的后果。但规定为可以的没有做并不违法。

应当指定辩护的有：（1）被告人是盲、聋、哑人；（2）未成年人，指开庭审理时不满十八周岁。《最高法院解释》第36条规定：开庭审理时不满十八周岁的未成年人，人民法院应当为其指定辩护人。（3）可能被判死刑而没有委托辩护人。（4）限制行为能力人。限制行为能力人，如果没有委托辩护人应当指定辩护人。

应当指定就是必须由辩护人才能开庭的案件，或自己委托辩护人，或法院必须指定辩护人。有四种情况：（1）盲、聋、哑人（2）限制行为能力人（3）庭审理时不满十八周岁的未成年人（4）可能被判死刑的人。

《最高法院司法解释》第37条规定，符合当地政府规定的经济困难标准的；本人确无经济来源其家庭经济状况无法查明的；共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人的；具有外国国籍的；案件有重大社会影响的；人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

《最高法院司法解释》第38条规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许并记录在案，被告人具有本解释36条规定情形之一的，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人或者人民法院应当为其另行指定辩护人。

第35条 辩护人的责任。辩护人的责任是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

辩护人只对事实和法律负责，并不是被告人意见的代言人。辩护要作与控诉相反的事情。控诉是指出有罪，罪重，从重，加重等。辩护只有义务说无罪，罪轻，从轻，减轻、免除。另外辩护人的地位是独立的，不维护犯罪嫌疑人、被告人的所有权益。只维护合法权益。

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第36条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。

在审查、起诉阶段，根据刑诉法，辩护律师不经许可就做查阅、摘抄、复制，内容是本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。诉讼文书根据《最高检规则》319条规定，包括立案决定书，拘留证，批准逮捕决定书，逮捕证，搜查证，起诉意见书等，为立案采取强制措施和侦查措施，以及提请审查起诉而制作的程序性文书。

技术性鉴定材料指的是法医鉴定，司法精神病鉴定，物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。 其他辩护人要做查阅、摘抄、复制要做许可，要做会见和通信也要经许可。辩护律师在法院的审理阶段可以查阅、摘抄、复制的内容是本案所指控犯罪事实的材料。其他辩护人经许可也可以查阅内容，经许可可以和犯罪嫌疑人会见和通信。

注意：根据今年6月1号生效的《律师法》，律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和案卷材料，在审判阶段可以查阅、摘抄、复制的是与案件有关的所有材料。（如果考题考查《律师法》的规定，就按律师法的规定处理。但是《刑事诉讼法》的规定没有修改）

第37条 调查取证。辩护律师以证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院，人民法院收集调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者及其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

注意：调查取证权只有辩护律师有。一般的证人或其他有关单位调查取证，只要证据主体同意即可。如果向诉讼的反方向，向控诉方的被害人，被害人的近亲属和被害人提供的证人取证有两个条件，第一，要经人民检察院和人民法院许可。第二，要经证据主体同意。

第39条 在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护，也可以另行委托辩护人辩护。

第40条 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托代理人，自诉案件自诉人及其法定代理人附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人。

第五章 证据

第42条 证据的种类。证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：

（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）被害人陈述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）鉴定结论；（6）勘验、检查笔录；（7）视听资料。以上证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。

犯罪嫌疑人、被告人讲的证据承认的部分为供述，如果不承认是辩解。

第46条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

第47条 证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人，辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查实后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或隐匿罪证时，应当依法处理。

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审判程序的设计。第一审必须开庭。第二审或再审的审判程序如果需要对证据进行审理的，因为涉及查证问题，还要开庭。

第48条 证人资格。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

《最高法院解释》第57条，对于证人能否辨别是非、能否表达，必要时可以进行审查或者鉴定。

第六章 强制措施

第50条 公检法对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审、监视居住。所以所有专门机关都有权自己决定的强制措施是拘传、取保候审和监视居住。如果拘留，法院无权决定；如果是逮捕，公安机关无权决定。

第51条 公检法对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或监视居住。取保候审、监视居住由公安机关执行。取保候审和监视居住是择其一，不能并用。甚至取保候审的两种保证方式也不能并用。他们的适用对象和适用条件和执行机关决定机关完全是一样的。

取保候审适用于以下情形：

（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

第53条 公检法决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。所以保证人的保证金不能并用。

被取保候审和被被监视居住人义务的不同：

第57条第2款，被监视居住的人有未经执行机关批准不得会见他人的义务。被取保候审的人没有。被取保候审的人未经执行机关 …… 此处隐藏：2612字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……