司法考试放宽报名学历(8)

不同所有制经济，这是在经济基础上的不平等的体现。新中国建立以后，长期限制甚至人为消灭商品经济，将计划经济作为社会主义本质特征与市场经济对立起来，必然阻碍平等的发展和进步，进而导致城乡二元对立的经济结构，使这种不平等的制度基础的效应扩散化，影响到社会生活的方方面面。第二，更为深层次的原因在于，我们缺乏一种自由理论，而缺乏自由理论支撑的平等观必定是危险的，容易导致国家对公民权利的肆意侵犯。长期来来，我们惧怕自由一词，认为那是与官僚主义、资产阶级自由化相联系的，误解了自由的本来面目和功用，导致宪法中对国家权力制约的自由权不能得到正确的理解和适用。由于中国否定和敌视自由，使得平等缺乏制约权力的消极功能，而平等本身与权力的亲和性又诱导国家权力的扩张。由于中国追求的平等主要不是针对国家权力的，而是将国家权力凌驾于公民之上，追求平等权的实现过程成了权力任意支配人们命运的过程。人民追求的平等是没有自由制约和平衡的实质平等，追求绝对平等的结果是特权和腐败现象泛滥和膨胀等等一系列不良后果 ，播下的是龙种收获的是跳蚤。新中国一追求平等开始，最终带来的却是平等的反面。

四、平等权保护的途径——从司法审查的角度

（一）从行政诉讼的角度

从实际案例的角度来看，已经有人采用此种方式来主张自己的平等的受教育权受到侵犯。笔者认为，在现有制度框架下，此种方式成本和代价都最小，但是仍可以起到保护公民平等权的作用。“行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。” 选择一个行政诉讼案件来进行突破，无疑是一个极佳的策略。原因主要有行政诉讼要求对行政行为的合法性进行审查，因此法院可以通过对法律条文的解释来满足原告的诉求。另外，现有的一些条文对公民平等权有了相应的规定，可以作为法官审判的依据。如，民族区域自治的立法保护少数民族的平等权；妇女权益保障法、青少年保护法、老年人权益保护法、华侨归侨侨眷权益保护法、残疾人保障法等特殊群体和弱势群体的平等权；教育法、义务教育法等保护教育平等权等。

并且通过行政诉讼的判决结果可以使行政机关意识到作为具体行政行为依据的行政立法或规范性文件存在合法性问题，自行修改，并且会产生一种辐射效应，会注意审查自己的其他文件是否也有类似的问题。其他行政机关也

会从类似的诉讼中吸取教训，主动改正。

（二）从行政诉讼走向宪法诉讼

行政诉讼虽然可以在有限的范围内解决行政机关制定侵犯公民平等权的问题，但是却不能解决更深层次更广范围的问题。比如，一方面，它没有办法解决立法过程中侵犯公民平等权的问题；另一方面，我国《行政诉讼法》的审查范围仅指具体行政行为，抽象行政行为不受审查，但是当抽象行政行为臵身于司法审查之外的时候，对公民、法人或其他组织权利的保护的范围是很狭窄的，甚至行政机关可以通过将具体行政行为转化为抽象行政行为的方法来规避司法审查。

事实上，仅从合法性层面来审查往往并不能解决问题。因为它没有办法解决当作为审理依据的法律文件本身存在侵犯公民平等权问题时也就是说违反宪法规定时应当如何处理的问题，而这些问题又是根本的。对于类似的问题有些学者已经进行了细致的思考，区分了一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施；二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉

讼方式实施。 这也是在传统学者思考范围之外的一种创新，尽管并不是不存在问题。因此我们需要回答这样一些问题，对于侵犯宪法基本权利的行为，由谁来审查，审查到什么强度，审查的标准是什么等。

1．由谁来审查。首先，在目前的宪法框架下，最高法院无权审查法律的合宪性，但是应当逐步扩张其可以审查的文件的范围，如通过修改《行政诉讼法》将一部分抽象行政行为纳入法院司法审查的范围。其次，对于法律的合宪性审查问题，可以尝试设立宪政委员会。设立在全国人民代表大会下与全国人大常委会和全国政协平级的宪政委员会，同意行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常委会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方性法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终决定权等。最后，在宪法委员会的基础上，设立宪法法院。宪法法院的法官可以依宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、决议、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否决违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院

还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济的个人的控诉或申诉。

2．审查的强度和标准。此部分内容在本文第二部分已经有所涉及，在此略所小结。对于政府立法或行政行为所做的分类是否违背宪法平等权保障进行审查时，美国联邦最高法院通常使用以下三种审查标准：1．严格审查标准。这是最严格的违宪审查标准。在这一标准下，特定立法或行政行为所欲达成的利益若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法或措施所设定之目的而选择的手段，与该实质重要的利益之间不具有严密关联性，则通常该立法或行政行为会被认定为违宪。根据宪法惯例，凡接受严格审查者，通常被判违宪。这一审查标准普遍适用于有关“种族”、“民族血统”（以及某些时候外侨身份）等在社会长久处于不利地位的弱势群体之案件的审查。原因在于“当一个特殊群体被例行地当作劣等群体对待（”意味着在文明社会地位地下“）时，特殊的司法关怀是适当的。当这一阶层所受的歧视在社会上普遍存在时，这种关注得到加强。” 2．中度严格审查标准。在这一标准下，该立法或政府行政行为所要达成的目的虽然不是实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，而该立法或行政行为所选择的手段，则必须和该利益之间具有充分的重要关联。一般与 “性别”、非婚生这一社会地位接