机场特许经营法律制度的理论与实务(9)

但从法理角度看，这是第一个由法律规定的政府特许授权制度。2004年国务院根据《公路法》制定发布了《收费公路管理条例》作了进一步的细化。

《行政许可法》是现行与政府特许经营权制度相关的最高等级的法律文件。《行政许可法》第十二条第二项规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配臵以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。本课题组认为，该条款是与政府特许经营权直接相关的法律规定。从政府特许经营权的理论与实践结合来看，我们认为，该条文中，关于“直接关系公共利益的特定行业市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的许可，其性质即属于政府特许经营授权的许可；机场业即属于“直接关系公共利益的特定行业”；机场特许经营权即该条文中所规定的“特定权利”。因此，《行政许可法》为机场特许经营权制度的实施奠定了法律基础。

《行政许可法》通过后，建设部于2004年2月发布的《市政公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》，2004年2月24日经第29次建设部常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。第二条通过对“市政公用事业特许经营”下定义方式表述了其经济法律特征：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”从部门规章效力角度看，该定义仅适用于建设部职能范围内的“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理”等行业和事项。但从广义的法理逻辑推断，机场与

市政公用设施同属于公共基础设施，机场业与“市政公用事业”同属于政府应向社会和公众提供的公共服务，就其法律特征来看，这一定义也可以适用于机场业，换句话说，机场也可以实施政府特许经营制度，通过市场竞争机制选择投资者或经营者。

3、一般政府特许经营权的主要法律特征

（1）授权主体必然为政府；“政府特许经营权”，顾名思义，强调了权利的拥有人为政府，而且是一个在权利拥有上具有垄断性特点的特别主体。因此，政府特许经营权是一种垄断性公共财产权，民商主体获得的这一权利是通过政府授予的特定程序和形式形成的，而不是平等主体间通过自由平等协商形成的。正是这一法律特征，将政府特许经营与商业特许经营进行了严格的区分，在商业特许经营权形成过程中，权利拥有主体和权利受让主体都是处于平等关系基础上的民商主体――自然人、企业法人或其他组织，不可能有一方主体为政府。

（2）政府特许经营权授予所形成的是行政法律关系；政府特许经营权是基于“直接关系公共利益的特定行业”而产生的。这类行业所提供的产品和服务往往具有自然垄断特征和公共服务特征，既是导致市场机制失灵或不能的原因，也是导致政府介入此类产品生产或提供服务的原因。政府特许经营权制度的引入是以政府提供这类公共产品和服务为前提的，是政府保留了提供职能而转移生产职能的制度安排。因此，政府特许经营权必然为政府所垄断，自然须以行政权为基础，通过特定的招标、拍卖等公开竞争性方式授予，其授予过程须受行政法律规范所规制和调整，其所形成的自然就是行政法律关系。

（3）政府特许经营权产生原因的公共性；政府特许经营权产生于公共基础设施投资建设经营的需要，是在市场失灵或不能的经济条件下，为民间资本进入公共基础设施投融资领域所作的一项制度安排。因此，从社会利益调整来看，政府特许经营权授予不完全以经济利益为目的，而须以社会整体利益为基点，是一种寻求公共利益与私人利益平衡的制度安排。尽管，政府采用投入产出方式引入民间资本进入基础设施领域进行投资、经营，使政府特许经营权成为一种财产权利，具有经济价值，但政府必然从社会整体利益和经济全面发展的角度出发，授予其有限的权利，并据此进行严格的监督。

（4）政府特许经营权制度功能是将政府所须承担的建设公共基础设施服务的生产职能转由特定的市场主体承担。公共基础设施服务的自然垄断以及公共性特点导致市场机制失灵或不能，政府提供是一种必要的选择替代。在市场经济条件下，政府职能最终可归纳为公共管理和公共服务。但政府在公共服务方面的职能履行需要区分“提供”与“生产”两个概念的差异美国著名经济学家斯蒂格利茨的观点。。长期以来计划经济体制下，我们已经习惯于政府以直接组织生产经营的方式来保障提供公共服务，实践已证明这是一种效率低、成本高、服务劣的供应方式。特许经营制度是一种在政府安排和监控下由市场主体进行生产的公共服务供应模式，其转移了政府对公共服务的生产职能，而没有转移政府对公共服务的提供职能。

（二）一般商事特许经营的理论分析 1、商事特许经营的定义和形式

商务部令2004年第25号发布的《商业特许经营管理办法》第二条明确：“本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。”这是目前我国第一个关于商事特许经营活动性质的具有法律效力的规定。据此，可以认为，商事特许经营是一种特许权人以营利为目的、以特许经营合同为形式，将自己所有的商标（包括服务商标）、商号、产品、经营模式和管理方式等经营资源授予受许人使用，受许人支付相应的费用，并在特许权人统一要求和监督下按合同约定从事经营活动的商业运作模式。

商事特许经营按授予的方式不同可分为单元式特许经营和复合式特许经营两种形式。单元式特许经营是最简单的形式，即指特许人将产品、商标、商号、经营模式等特许经营权直接授予受许人，受许人只能按照特许经营合同自己使用特许权开展经营活动，不得再行转让特许经营权。复合式特许经营是特许人将一定区域内的产品、商标、商号、经营模式等特许权授予某一受许人，受许人可以使用特许权在该地区独自从事经营活动，也可以将特许权授予其加盟者使用。商务部令2004年第25号第四条就是按这一分类对两种不同特许经营行为进行了规范：“特许人可以按照合同约定，将特许经营权直接授予被特许人，被特许人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权；或者将一定区域内的独家特许经营权授予被特许人，该被特许人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点。”

2、商事特许经营的主要法律特征

（1）商事特许经营权权利内容的组合性；按照《商业特许经营管理办法》，商事特许经营权利范围包括商标、商号、经营模式等经营资源；从实践来看，商事特许经营还可能涉及专利权、技术诀窍、甚至著作权的使用，但这类财产权与商事特许经营不具有必然联系。如果特许经营权包含有专利权、著作权、技术诀窍等内容，则应当将其实施许可法律关系纳入特许经营合同范围之中，或者签订单独的许可使用合同。本课题所谓商事特许经营权权利内容的组合性系指商事特许经营权不是由单一要素构成的财产权，而是由多种经营资源、以及财产权等要素组合而成的财产权。《商业特许经营管理办法》关于商事特许经营权定义描述抓住了这一财产权的一个关键特征：其构成要素的经营资源特性，即凡能作为经营资源的要素，包括经营模式、管理方法、商标、商号、 …… 此处隐藏：1777字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……