机场特许经营法律制度的理论与实务(7)

本课题组认为，此种观点实际上与第三种观点存在类似的缺陷，所不同的是，第三种观点忽视了机场特许经营在行政法律关系方面的特征，而第四种观点则对机场特许经营法律关系中存在的商事权利性质内容未予涉及，因而也存在一定的局限性。

综上所述，四种观点都有一定的道理，但也存在一定的局限性。本课题组认为，上述观点之缺陷在于没有全面、准确地认识和把握机场特许经营权的结构、层次、性质、内容。本课题将以整体系统把握方法为切入口确定研究思路，理清机场特许经营理论以下四个基本问题：

一是当前特许经营一般理论的构架及其主要内容是什么？ 二是在当前特许经营一般理论构架内，是否可以解决机场特许经营的理论解释问题？

三是机场特许经营权与一般特许经营权有哪些异同？

四是机场特许经营结构内不同权利的概念、关系、性质与内容。 二、特许经营权的一般理论构架

从世界经济范围来看，特许经营权是在市场经济发展过程中出现的一种特殊的经营性财产权利，已有较长的发展历史和成熟的理论探究。但在我国，则是自20世纪90年代以来市场经济改革过程中出现的新概念、新经营模式、新财产权利。从我国的实践看，人们在两个完全不同的领域使用着“特许经营权（或特许经营）”这一概念，一是指民间资本（包括外资和内资）进入公共基础设施的投资建设经营

活动所产生的“特许经营权”；这类以行政机关为特许人、基于行政权力、通过行政授予方式形成的特许经营权，我们可以称之为“政府特许经营权”。二是在商业活动中形成的“特许经营权（或特许经营）”；这类以商事主体为特许人、基于平等自愿和意思自治、通过民事合同方式产生的特许经营权，可以称之为“商事特许经营权”。由于在经营实践中没有明确区分与严格界定两者法律特征的情况下使用同一词语，往往导致语言符号意义模糊了法律权利的差异，更容易造成实践运用与理论探究方面的误区。对于“机场特许经营权”而言，本课题组认为，其特殊性在于是一种兼有两者内容，又与两者有一定程度差异的特许经营权。因此，从对两者的分类阐述着手，进而进行比较分析，有利于对特许经营权整体概念及其内容的把握和理清，有助于对机场特许经营权理论研究的阐述和深化。

（一）一般政府特许经营权的理论分析

如前所述，机场特许经营权兼有政府特许经营权和商事特许经营的内容，因此，机场特许经营首先是政府特许经营权的一种。本课题组认为，为了有助于对机场特许经营权的理论阐述，有必要先对一般政府特经营进行理论分析。

1、政府特许经营权在中国的产生及其主要原因

政府特许经营在中国的实践探索已有较长的历史，最初是以BOT （Build －Operate －Transfer）的名称出现的。以1995年5月国家计委批复广西来宾电厂二期工程采用BOT方式建设为我国第一个正式的BOT试点项目，中国的政府特许经营已有10年的历史。如果

以上海1993年开始的延安东路遂道BOT项目实践为标志，已有12年的历史。而如以1985年深圳以中外合作方式第一次从国外引进商业贷款建设沙角电厂B厂为起始的话，则已有20年的历史。在此基础上，有关国家机关已制定一系列的制度规范，许多研究机构也进行了深入研究。因此，政府特许经营在我国不是一个新概念，而已经积累了丰富的实践经验、制度规范和理论成果详见顾长浩、马贝艺撰写的《BOT投融资模式的起源与发展》（载《苏州大学学报》……）。

无论从我国BOT投融资模式的实践发展看，还是从政府职能履行角度来看，政府特许经营制度引入我国公共基础设施领域的直接原因及其实际作用主要表现在三个方面。

一是为了实现公共基础设施项目投融资渠道多元化，加快我国公共基础设施的建设。我国计划经济体制下形成的单一的政府投入方式不适应规模巨大的基础设施项目建设资金需求。随着城市化的加速发展，不仅基础设施建设历史欠账要还，而且公共基础设施建设的规模越来越大，所需要资金越来越多，仅靠政府财政或者举债投资完全是杯水车薪。对此，政府依据相关法律、法规，授予有关企业在一定时间和范围内，对某项公共基础设施产品或者服务的特许经营权，吸引民间资本、境外资本参与市政基础设施的投资建设，有助于增加公共基础设施项目建设资金来源，缓解公共基础设施建设的资金压力；有益于加快与国计民生密切相关的公共行业的建设和发展，满足社会经济建设和人民群众生活的需要。这是我国引入政府特许经营权的最初始、最直接的动因。

二是通过政府特许经营方式在公共基础设施领域引入和利用市场机制，打破传统的公共基础设施建设运营自然垄断加行政垄断的状况。计划经济体制下形成的我国自然垄断加行政垄断的基础设施项目运营制度，存在着经济核算陈旧、缺乏竞争激励、成本越来越高、服务越来越差等弊端，亟需改革寻求新的运营机制。通过特许经营权制度有选择性地引导市场主体介入公共事业的投资、建设和经营领域，在明确授予其权利的同时明确其义务和责任，不仅有利于在公共基础设施领域引入市场竞争机制，建立新的企业经营机制，降低运营成本和提高经济效率，而且有利于为原有公有运营体制和机制的根本性改造探索新路径和新模式。

三是通过政府特许经营方式，有利于在保障与提高公共产品和公共服务质量的同时，分散与化解公共基础设施投资建设的风险。公共基础设施建设经营是一种投资数额大、回报周期长、投资风险高的项目，在计划经济体制下是由政府承担了全部的公共产品与公共服务提供的责任及其风险。任何投融资方式不可能消除建设经营风险，但可以改变风险的承担主体和风险的承担方式。政府特许经营投融资模式的特点之一是以一种新的风险分散和化解机制，吸引私人资金进入基础设施投融资领域。与基础设施传统筹资方式的重要区别在于，政府特许经营模式是由民间企业参与项目投融资，从而使项目风险承担由公共部门转移到民间企业。因此，政府特许经营模式引进我国的更重要意义是带来了我国基础设施投资体制的根本性改革－－投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险由国家转移给了市场主体，即多元投资者――包括国有、外商、私企、股份公司等开始成为基础设施的投资者和风险责任的承担者；在实现基础设施筹资多

元化的同时，实现了投资风险承担主体多元化的改革目标。政府特许授权经营项目以其特有的权利义务分配、设定方式，为长期以来有投入而无产出的基础设施投资建设转为投入产出经营化、实现投资资金良性循环进行了制度安排。政府特许经营制度适用于公共基础设施领域是政府在公共产品和服务提供领域职能转变的重要前提，政府特许经营制度的实施本身即意味着政府职能可以从直接介入生产调整、转变为对宏观需求的调控和企业生产的监督。

2、一般政府特许经营的主要法律依据

在我国BOT投融资模式的实践中，国务院部门和地方政府已在立法方面进行了大量的探索，形成了一系列制度规范。1994年2月5日上海市人民政府发布的《上海市延安东路隧道专营管理办法》是国内第一个BOT 投融资模式方面的立法性文件，它以地方政府规章的形式正式授予沪港双方合作设立的项目公司30年的延安东路隧道专营权。外经贸部于1995年1月18日下发了《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，原国家计委、电力部、交通部又于同年8月联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》最后审批权在国家计委，允许实施BOT方式 …… 此处隐藏：1702字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……