论古希腊法对大陆法私法形成的贡献（上）(8)

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的权利;(4)互相支援、保卫和代偿损害的义务;(5)孤女和承宗女有在本氏族内通婚的权利;(6)具有公共财产、一位执政官和一位司库;(7)世系仅由男性下传;(8)除特殊情况外禁止氏族内通婚的义务;(9)收养外人为本氏族成员的权利;(10)选举和罢免氏族酋长的权利。参见[美]路易斯?亨利?摩尔根：《古代社会》(上册)，杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年8月第1版，第223页。

[58] 参见[意]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第95页。

[59] 陈盛清(主编)：《外国法制史》(修订本)，北京大学出版社1987年4月第2版，第54-55页。

[60] 这里，笔者以有关监护的诉讼为例，来说明这种公诉(public)程度和私诉(private)程序(即公共诉讼与私人诉讼)的区别。在雅典，公诉可以分为两种：“Φáσηs”和

“εiσαìγγειíα”。前者的特点是：(1)它是一种依检举揭发而启动的程序;(2)它一般发生在受害人不可能自己出庭诉讼的情况下;(3)检举人检举成功会获得监护人被没收财产的一半或被处罚金的一半。另一方面，他也会向法院提交立案费(court fee)，这大概相当于他检举成功所得;败诉后，会被没收。后者的特点是：(1)它不仅可对监护人提起，也可对任何侵害被监护人权益的人提起;(2)检举

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人不担任何风险，即使诉讼不成立，也不会被没收立案费(court fee)，实际上他也根本不必提交这种费用。而私诉程序则表现为另外一种特点：(1)诉讼的目的是强迫监护人交出监护帐册，并在有责任的情况下支持损害赔偿费用;(2)它仅在监护关系结束时提出，未成年人成年后提出，妇女的监护由谁提出尚为一个谜;(3)此种诉讼有一个前置程序，即由民间或官方仲裁人进行听证;(4)原告未获1/5以上陪审员投票的话，会因滥用诉权而被处以请求标的额1/6的罚金;(5)它必须于监护关系结束后五年之内提出;(6)如果存在一个以上的监护人，原告分别依比例向不同的人提出请求;(7)如果监护人死亡，可向其继承人提出。See A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, Part I. Law of Family, Ⅳ. Guardianship, Section 4. Actions,pp.115-121.

[61] 大多数人谈到公法与私法的划分时，都要引用《民法大全》的叙述：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”(J.1,1,4.);“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法”(D.1，1，1，2.)。诚然，罗马法从研究对象上明确划分了二者的区别，具有很大的意义。但是，这一划分的基础、方式及法律运行规则却是希腊法提出的。我无意在此否定罗马法在此方面有其进步性，只是比较罗马法的其他伟大成就

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来说，这一方面的进步和超越显得不十分突出。因此，本文后面未对罗马法在此方面的成就进行论述。

[62] Maridakis,‘Démosthène, théoricien du droit’，Mél. De Visscher, iv.I55-81; Dem. Timocr. I92(760);Arist. Rhet. i. I373b.但是，我们必须明白，这一现代观念归功于亚里士多德。他的公法或者确切地说是“共同”(common)法(θοηυóδ)还没有与自然法彻底厘清关系。还不能明确判断出他是否已经把起源于

“ποιητεíα”的宪法也包括在里面;例如，pol. iii.I1284b。——原引注释。

[63] H. F. Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law, Oxford at the Clarendon Press, 1957, p.51.

[64] [古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第5页。

[65] 在执政官职务设立“许多年之后，到了官职选举已经改为一年一次之时，才选举司法执政官”。司法执政官

(Θ?σκοζéταη)“是六个后辈执政官，亦即法官。”参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第6页和注释。

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[66] 据记载，德拉科是司法执政官，当时的名祖执政官是阿里斯忒科穆斯。在他的制度中，凡能自备武装的人才有公民权利，参加选举。其中，九名执政官和一些司库官由财产不少于10明那(约和40磅)且无负累的人们中选出，其余低级官吏由能够自备武装的人们中选出，司令官和骑兵司令则由财产不少于100名那、又无负累、且有年在10岁以上婚生合法儿子的人们中选出。同时，当议事会或民众会举行会议时，任何议事会议员如不出席，属500斗级者，罚金3德刺克马;属骑士级者，2德刺克马;属双牛级者，1德刺克马(1德刺克马是1名那的百分之一，约0.95或1法郎)。参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第7页和注释。

[67] 参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第10页;又参见朱龙华：《世界历史?上古部分》，北京大学出版社1991年12月第1版，第380-381页。

[68] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年5月第1版，第4页。

[69] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年5月第1版，第54页。

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[70] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年5月第1版，第80页。

[71] [古罗马]M. P. 加图：《农业志》第一章，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，第2-3页。

[72] 加图要求庄园种植，“务求使其为主人所需，或可以出售”(第9章)。同时，要查银、粮、酒、油的帐，以确实“什么卖出去了，什么付款了，什么剩下了，什么是要卖出去的”;而且，“要关心牲畜，要进行竞卖;油价好时，要卖出”;等等(第2章)。另外，庄园如果“有橄榄油仓，酒仓和许多酒桶，可以待善价而沽，这是有益的”(第3章)。参见[古罗马]M. P. 加图：《农业志》，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，第11、4、5页。 [73] 加图在《农业志》第135章中，对庄园的所需物品，何处质量较好、适宜，并到哪里去购买，进行了详细说明。参见[古罗马]M. P. 加图：《农业志》，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，第60-61页。

[74] 加图生活于公元前3世纪中叶至公元前2世纪中叶，这正是罗马城邦巨变的时代，也是罗马从一个狭隘城邦发展成一个地中海沿岸大部分地区的霸主的时期。关于加图的《农业志》所反映的时代特征，参见王阁森：《加图及其农业志》，载[古罗马]M. P. 加图：