论古希腊法对大陆法私法形成的贡献（上）(4)

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不仅如此，由于以地域为中心的政治制度建立，城邦成员的权利义务便突显出来;而正如前面哈贝马斯教授所指述的，在这些诸项权利中 [57]，自然便包括了公共事务与私人事务两个方面。格罗索教授所作的分析也说明了这一点。他认为，一方面，“城邦的起源以及它凌驾于较小群体之上的地位直接满足的是简单而有限的秩序和防卫的目的”;另一方面，在充分考虑到前者目的的同时，“也必定会确定并巩固市民(cives)共同体，从而导致被视为市民自己的法的市民法(ius civile)逐渐形成。”因此，“正是由于城邦与这些较小群体之间的早期共存关系，才使人清楚地看到城邦最初功能的有限性以及公法与私法之间并驾齐驱的关系。” [58]可以看出，城邦制度的兴起，为西方法律中公法和私法的划分创造一种可能。这种可能一旦反映在诉讼上，则表现为私人诉讼与公共诉讼的不同特征。 诉讼分为私人诉讼和公共诉讼两种，其主要区别在于：(1)前者仅能由受害人或其法定代理人提出，后者任何享有完全权利的公民均可提出;(2)前者在未结案前可以中途停止，后者必须进行到结案为止，否则课以罚金;(3)前一种诉讼只能取得赔偿或罚款，而后一种控诉只能惩罚犯罪者。 [59]

尽管文中的著作者在后文中将“公共诉讼”转换为“控诉”一词已显得有一些急不可耐，但是，客观地说，我们还是可以通过诉讼的提起、运行程序、规则及承担责任的方式等方面的不同，发现二者

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的区别实际上类似于我们今天所说的民事诉讼与刑事诉讼之间的区别。 [60]只不过，在这里，“公诉人”是一个城邦内“享有完全权利的公民”，即具有城邦市民资格的人。而在此，“私人诉讼”则是地道的民事救济程序，与我们今天所谓的私法救济并无二致。这种区分对罗马法的影响是双重的，它不仅导致了罗马法上以诉讼为先导来区分权利性质的方法，更是直接形成了大陆法私法与公法相区别的划分体系。 [61]正是在这种意义上，公私法的划分我们实际上可以“追溯至亚里士多德和德莫西斯(Demosthenes)。 [62]也许，这种划分对于罗马律师来说也就根本不具有技术意义，而是他们从希腊那里学到的普遍分类之一;在现代的应用中，它与罗马法的实践相对应也几乎可以说是个巧合。” [63]

其次，城邦建立在以财产为核心的制度之上，为私法的发展提供了一片沃土。

正如摩尔根所说，在城邦制度中，财产问题是开辟社会的“新要素”和“主要动力”。其实，雅典人的政治生活中，一直是以门第和财富为准的;并且，愈是往后，对财产重视的程度愈甚。根据亚里士多德的记载，在德拉科以前的古代宪法中，“国家高级官吏之任用都以门第和财富为准” [64]。在司法执政官 [65]德拉科制定他的法典以后，其制度主要是以财产多寡来确定职位，而且对议事会议员不出席会议的，也采用罚金形式。 [66]在雅典梭伦的改革中，便是按财

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产资格划分公民等级，规定雅典公民分为四个等级：第一等级是每年收入谷物、油、酒等总计达500麦斗(每一麦斗约合52.53公斤)的公民，称“五百斗级”;‘第二等级是收入达300麦斗者，称“骑士级”;第三等级是收入达200麦斗者，称“牛轭级”(有牛耕田者);其他收入不及200麦斗者则统归入第四等级，称“日佣级”。同时，按等级享受担任政府官职职权：第一等级可任九执政官、司库官及其他一切官职;第三等级可任低一级官职;第二等级与第一等级同，惟得任司库;第四等级则无权担任官职，但和其他等级一样，可以充当陪审法庭的陪审员。军事义务也按等级分配。 [67]由于城邦政治以财产制度为基础，人们对财产所有权的兴趣便压倒一切，由此引发了为财产而进行的斗争。尽管也伴生了一些负债为奴、典押土地造成地产负担等之类的社会问题，但是，由此产生的财产私有观念则深入人心，“资本”主义便由此而萌生。

因为财产因素渗透到城邦体制之中，人们对财产的重视，必然也产生了一系列财产取得、变更、消灭的规则。到了梭伦时代，土地和住宅都已成为个人私有，所有者有权将土地转让给氏族以外的人。这种个人与土地的关系的频繁更迭，又打破了早期氏族区域的划分，更加促进了财产的流转，并且在此基础上，形成了一套更加详细的规则。如在希腊土地抵押中，为了使抵押行为具有公示效果，往往在抵押的土地上立碑记载抵押的事实和日期。这些规则表明希腊的财产制度已

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发展到相当程度，不仅是对静态拥有的重视，更是对动态流转的强调。随着希腊农业、手工业和工业的发展，这种财产流转更加频繁，特别是海上贸易的发展，促进了商业的发展，产生了私有制早期的商业精神。有些人把这种包含商业规范和商业道德的商业精神的产生，往往归功于古罗马;而实际上，它产生于古希腊。

其实，罗马人(主要指市民阶层;plebs)并不重视商业与交换。孟德斯鸠在对罗马盛衰原因的考察中发现，“罗马这个城市没有商业，又几乎没有工业。每个人要是想发财致富，除了打劫之外，没有其他的办法。” [68]并且，这种对商业的偏见根深蒂固。

罗马公民认为商业和手工业是奴隶们才干的行业：他们是决不做这类营生的。如果有几个例外的话，那不过是一些被释放的奴隶继续干他们先前的行业而已。??罗马人只知道战术，这是他们取得高级官吏职位和荣誉的唯一道路。 [69]

孟德斯鸠甚至对罗马人这种不重视商业的观念表示相当厌恶：自从他们失去大权并且不再从事征战的那个时候起，他们就变成了天下一切民族中最可恶的一个民族。??他们所习惯的是各种比赛和观览。 [70]

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可见，这种商业精神的形成，并不是在一个穷兵黜武的民族中，而是早在古希腊时代就孕育的，罗马人不过是通过首先征服而“拥有”了这些而已。

这种拥有者的心态，从古罗马共和时期声名显赫的人物——马尔库斯?波尔齐乌斯?加图(Marcus Porcius Cato，公元前234—前149年;又称大加图，Cato Major)身上可以得到集中体现。这位保守派的政坛铁碗人物一方面鼓吹重农抑商，恪守罗马人的古风古制，要抵制希腊人的“奢靡之风”;另一方面，却经商放贷，并开拓自己的海外贸易。在他撰写的古罗马第一部农书即《农业志》(DE AGRI CULTURA)中，要求庄园选址应该“要靠海，靠可以行船的河流，有良好的水域或繁华的城市，有良好的往来人多的道路”， [71]以利于商业目的;庄园经济的生产应根据有无销路和利润的“市场原则”来确定，并进行经济核算; [72]同时，庄园生产和生活资料主要来自“购买” [73];而庄园的各种设施、配置和设计，也均以商品生产和服务为经营方针。这些表明，罗马从一个小国寡民的农业城邦发展为农、工、商、高利贷业全面繁荣的奴隶制经济强国，特别是来自“奢靡之乡”的希腊人的商业观念和精神，对其发展可谓功不可没。 [74]

私有制度、财产观念和商业精神在城邦社会中得到确立和发展，为西方私法提供 …… 此处隐藏：1535字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……