论古希腊法对大陆法私法形成的贡献（上）(5)

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了西方私法，促进了以财产权利为主要内容的私法传统的形成与发展。

最后，也是与前述相关联，或许最重要的是，城邦制创造了西方私法中的“人”的形象，成为私法传统中一个经典坐标。

城邦制的兴起，逐渐破坏了以自然方式生长起来的家庭和氏族组织，并且形成了古希腊社会以“城邦——家庭”为主的二元结构。在此结构之下，塑造了“市民(自由人)”和“家父”这两个形象。按自然法的规则，“一切人都是平等的” [75]，但是，在早期社会不可能变成现实(即使在今天，也仍然只是一种理想模式而已);而只有市民法所确立的具有市民(或称公民)资格的人，才是雅典政治家伯里克利引以自豪的在私人关系的处理上平等的人，因为政治生活和日常生活在这个民主城邦政治下的“公民”和“市民”都是一样，是自由、公开和宽恕的。 [76]这种平等原则的确立，在一定范围内树立了一个“自权人” [77]，也即“意思自治”的人的典型。尽管这种市民与自然人的概念尚不一致，但单就市民而言，它摆脱了家族制度的束缚，有自由的所有权和各种契约权利，因而，是一个“一般权利能力”的主体，是权利义务的归属点，具备独立的“法律人格”。 [78] 与此相伴，这种个体的市民，还可以参加同一个社团，即“希腊人称他们为HETAIREIA” [79]。这种社团的形成是以自己的意愿签

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订协约而成立的，只要没有公共法律所禁止的内容，均有效。这种规定虽然尚不能导致“法人”概念的形成，但是，由这种协约所形成的稳定的交往及贸易伙伴关系，为“人”的形象的确立开辟了新的视野。 同时，建立在“家子”、“家母”、“家女”等概念之上的“家父”观念，在两方面构造了“人”的形象。一方面，由家父的支配权，形成了“家父的手臂”的延伸，包含了克服个体的“人”的局限性的“代理”、“委托”思想。比如，家子的占有等于家父的占有;相对应地，没有“授权”则丈夫的“手臂”也是有限的，如“妻子带来的嫁资之外的财产”如未经她的同意或委托而被丈夫强占，可以提起“寄托或委托之诉”。 [80]另一方面，以家父为核心，形成了严格家庭关系，——这种身份制度直到近代才有所改善。关于“家父”形象创造的意义，意大利罗马第二大学和萨里大学罗马法教授桑德罗?斯奇巴尼(Sandro Schipani)先生对盖尤斯《法学阶梯》的译述可以说是最好的说明：“盖尤斯的《法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的私有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色;这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。” [81] 当然，在“城邦——家庭”的二元结构中，城邦力量有一个从弱到强的转化过程。虽然在古希腊的政治中，尚未明确划分“公共生活”与“私人生活”的界线 [82];但是，随着亚里士多德把人定位为政治动物，私权的增长，与公权增长同步。因此，“法律人格”的观

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念，无论是在“公的”或“私的”方面，都日渐明晰而确定下来。在城邦力量增长的同时，“市民”的规则便逐渐吸收了家庭中的“家父”观念。二者的融合，“一方面是‘法’从家际习惯上升为‘市民的法’、‘城邦自己的法(ius propium civitatis)’的过程，即法的成文化和世俗化的过程;另一方面是城邦自己的法律不断干预、改造法的过程。”于是，“使得市民法以公法的面目出现，转变而为维护私人关系的私法” [83]。在这种私人的关系中，“人”具有了人格与身份的双重意义。这种对“人”的形象的坐标的确立，以追求自由意思为核心 [84]，使“人”获得了巨大的解放，富于勃勃生机;由此而来，甚至可以说，近代民法在塑造“人”的形象中，只存在一个克服“奴隶”身份的问题了。

综上所述，古希腊的民主城邦制度为大陆法私法(——有别于公法)的形成创造了较好的法治环境，为建立起以财产权利(私有制)为中心的私法制度提供了广阔的天地，并树立了一个私法上的生机勃勃的“人”的形象。这一环境的形成，为西方法律文化开辟了一条有别于东方律法文化的发展路径，从某种角度说就是为私法的发展及其传统的“养成”提供了一个制度性的结构和框架。——这也就使得私法精神或者称私法权利文化、甚至是法治文明的最终确立和形成，成为可能。 注释:

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[①] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年1月第1版，第12页。

[②] 查士丁尼的整个立法作品被称为《法律大全》(Corpus iuris)，但为了将其有别于《教会法大全》(Corpus iuris Canonic)，一般都将它称为《民法大全》。这个称谓并非原来就有的，而是在1583年热那亚出版了苟托弗雷多(Gotofredo)的全集之后，便流行且通用起来。参见[意]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第453页。

[③] 比如我国台湾民法学者曾世雄教授认为，“罗马法者，指东罗马帝国皇帝Justinian(527—565年)时代所整理编纂之法典。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第1页。

[④] 《法学总论》又称《法学阶梯》或《入门》;《学说汇纂》又称《学说汇编》或《潘得克吞》(希腊语Pandectas，意指学说大全);《帝国法典》又称《查士丁尼法典》或《敕令》(Constitutionen，又作“宪令”)。由于这三部分为查士丁尼初期颁布，有学者仅将此三部分认为属《民法大全》。这里采通常的看法，将后期整理的《新律》(又称《新敕令》)也归入其中。

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[⑤] 参见[英]登特列夫(A.P.d,Entrèves)：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第11页。 [⑥] See John Henre Merryman, The Civil Law Tradition, 2nd., Stanford University Press, 1985, p.7.

[⑦] Peter de Cruz, Comparative law: in a changing world, 2nd ed. Cavendish Publishing Limited, 1999, p.51. [⑧] See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge University Press, 1999, pre.Ⅰ.

[⑨] 继12世纪普通法抵制罗马法而坚持自己的“盎格鲁——诺曼法”传统以后，培根是较早提出通过立法修改普通法的学者。他认为应该自觉地整理普通法从而使之体系化，并通过立法剥除一些不符合时代的规范。

[⑩] 海尔爵士在法典化运动的思潮下撰写了《普通法的历史》(History of the Common Law)和《有关修改或改正法律的考察》(Considerations Touching the Amendment or Alteration of Lawes)，提出一些具体的法典化建议。 [11] 边沁的法典化建议是从功利主义出发进行论述的，但也正是因为其功利主义的目标对统一化、体系性的法典化立法没有统摄性的意义，其在法律形式上的建议