项目履约管理手册定稿1[1][1].19(1)(4)

《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

13．专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么？

13.1专业分包和劳务分包的区别

其一、分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种；劳务分包，是工程施工承包单位或者专业分包单位将其承包工程中的劳务作业发包具有相应资质的劳务分包单位完成的活动，其不同资质条件共有木工作业等13种。

其二、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

其三、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

其四、承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任，未经工程承包人授权或允许，劳务分包人不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系。全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担。

13.2劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别

其一：对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

其二：对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务。

其三：合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

其四：法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担。

14． 如果合同无效, 施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗?

建设工程施工合同司法解释明确:

（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（二）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用

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的，应予支持；即工程款可按合同约定支付，但修复费用由承包人承担并在工程款中扣除。

（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

15．什么是情势变更？情势变更原则在施工合同中如何适用？

所谓情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则。因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则。

案例：

2003年1月初南宁某食品公司（以下简称食品公司）与某建筑安装工程公司（以下简称建安公司）签订安装工程施工承包合同，约定由建安公司负责为食品公司建造一个钢架结构仓库，工程造价为总包干价48万元且不得变更，工期从3月1日起至4月30日止。但春节过后钢材价格持续上涨，至4月份涨幅已超过20%，于是建安公司要求增加工程款，食品公司不同意，遂产生了纠纷。 本案涉及到情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么建安公司的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，建安公司只能按合同价履约。

情势变更原则的适用条件： 第一，须有情势变更的事实。

第二，情势变更须发生在合同成立以后，履行合同终止之前。 第三，情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见的性质。 第四，情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。 第五，因情势变更而使原合同的履行显失公平。 情势变更原则是由法律直接规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。

对于本案而言，钢材价格在短短的三个月时间内就涨了20%，其变化是很大的，而且对建安公司来说是不可预见也无法避免的，按合同履行下去，建安公司将损失很大，表面上看，对建安公司显失公平，似乎符合情势变更原则。但是，建安公司在与食品公司订立合同时已明确约定工程款不得变更（也即固定总价合同）。这一约定加重了建安公司对市场风险预测的要求，并由此可认为其对市场情势的变化和风险承担已有心理承受准备，对其来说价格变化已经不属于不可预见了，同时，对重大变化认定的量值也应提高。因此，本案应严格按合同履行，不能适用情势变更原则，钢材涨价只能属于正常的商业风险，造成的损失也只能由建安公司承担。

因此，对于固定总价施工合同，建议施工企业在签订建设工程施工承包合同时，写入对市场性条件变化处理的条款，以分担市场风险，减少施工企业的损失。非市场性的条件变化如政府定价的调整，国家政策变动、自然条件恶化、水电供应短缺等，这种变化是合同双方都无法预见的，往往对合同工期和工程量产生较大的影响，在司法实践中一般作为情势变更来处理，变更合同以延长工期、调整

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工程量等。

16.履约保证金与履约保函哪一种对我们更有利？

合同签订后，双方为了降低风险，督促对方按合同履约，要求提供担保是很正常的，这样当一方违约时，另一方可按照合同约定没收履约担保，施工合同履行过程中要求提供履约保证金或履约保函是最为普遍的。而提交哪种对于我司更为有利呢？

对于保证金而言，对方可直接没收不予返还，对于银行保函而言，对方需向银行提出要求，并根据保函约定没收的条件按银行相关程序操作才能将担保没收。对于我司实际情况而言，要求尽量采用保函形式，一方面，公司与相关银行有协议，只需按保函额的一定比例支付现金即可开具全额保函，可节省公司现金流，另一方面，保证金存在一个催要返回问题，如对方恶意拖欠，将造成公司财务困难，而保函可根据要求设置有效期，有效期过后，银行将自动撤销担保，我司不需向对方索回，可降低风险。另保函可设置一定条件（如双方均确认我司违约，或有书面证据证明违约等）银行应根据该条件才能由对方没 …… 此处隐藏：4386字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……