张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(4-6章)(2)

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范，还有经济、行政、思想教育等手段。在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法。在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法。

（2）法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。在现代社会，法的作用范围极为广泛，涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但对不少社会关系、社会生活领域、社会问题，采用法律手段是不适宜的。如涉及人们思想、认识、信仰、情感等属于私人生活范畴的问题，就不宜采用法律手段。

（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性存在一定的局限。法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，否则就会失去其权威性和确定性。但它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应性和滞后性。

（4）在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。法律作为国家制定或认可的社会规范体系，必须由政府机关公职人员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实施。即使有了制定精良的法律规范，如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员，这样的法律也难以起到预期的作用。法律的实施还需要相应的精神条件或文化氛围，以及一定的物质条件。

总之，要充分认识到法的局限性，并要以对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他社会调整机制有机地结合起来，特别是实行依法治国与以德治国相结合，以各种规范和调整机制的合力来建立良性社会秩序。

4．如何理解法的定义？

答：（1）法学史上的定义

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法学家们主要从三个角度来给法下定义：

①从法的本体的角度下定义，说明法是什么。比较有代表性的定义有：

a ．规则说：法即规则。如管仲说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”沈家本说：“夫法者，天下之程式，万事之仪表也。”阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度。”哈特说：“法即第一性规则和第二性规则的结合。”

b ．判决说：法即判决。如美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。”

c ．命令说：法即命令。如英国思想家霍布斯说：“法是国家对人民的命令。”边沁说：“法律可以定义为，由一个国家内的主权者所创制的或者采纳的用以宣示其意志的符号的集合。”

d ．行为说：法即行为。如美国后现代主义法学家、法律行为主义论者布莱克认为：“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。”

②从法的本源的角度下定义，着重说明法的基础或法自何出。比较有代表性的定义有： a ．神意说：法即神意。古代社会的“君权神授”理论包含的法观念几乎都主张法自神出，法是神（上帝、先知等）为人类规定的行为标准。

b ．理性说：法即理性。如古罗马思想家西塞罗说，“理性一存在就成了法律；它是与神的心灵同时出现的。因此，运用于指令和禁令的真正且首要的法律就是至高无上的朱庇特的正确理性”。我国宋代哲学家朱熹说：“法者，天下之理。”

c ．意志论：法即意志或意志的反映。黑格尔说：“意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国。”又说：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。”

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d ．权力论：法即权力的表现或派生物。如中国古代法家代表人物韩非说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”美国法律人类学家霍贝尔说：“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反，按例就会遇到拥有社会承认的，可以这样行为的权力的人或集团，以运用物质武力相威胁或事实上加以运用。”

e ．必然论（规律论）：法即某种必然关系或规律。如孟德斯鸠指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”孟德斯鸠意识到法是有规律的，因而要研究法的规律，但他把法律等同于规律，是不可取的。

③从法的作用或功能的角度下定义，着重说明法的工具性。比较有代表性的定义有： a ．正义工具论。如亚里士多德说：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”我国古人云：“法，国之权衡也，时之准绳也。”我国清末资产阶级启蒙思想家梁启超也说过：“法者天下之公器也。”

b ．社会控制论。法是社会控制的手段。如我国汉代思想家桓宽说：“法者，刑罚也，所以禁强御暴也。”欧阳修说：“夫法者，所以禁民为非而使其迁善远罪也。”罗斯科·庞德说：“我把法理解为在发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上，它是一种统治方式，我称之为法律程序的统治方式。”

c ．事业论。这是美国新自然法学派代表人物富勒对法的定义。其概括的表述是：“法是使人们的行为服从规则治理的事业。”

（2）马克思主义的法定义

根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国内外法学研究的成果，我国法学界把法定义为：法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的（在阶级对立社会中）统治阶级意志或（在社会主义社会中）人民意志，以权

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利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级或人民有利的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

5．《说文解字》记载：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”请结合该语境，从法的基本特征的角度，谈谈你对法的强制性和正当性的理解。

答：《说文解字》的这句话很好地说明了法的基本特征之一：法是由国家强制力保证实施的社会规范。具体分析如下：

（1）“灋，刑也”，在古代文献中，“法”和“刑”是通用的。古代的“刑”字，既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意，体现的是法的强制性。

法是由国家强制力保证实施的社会规范。任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性。然而，不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

法由国家强制力保证实施，即国家强制力是法的最后一道防线，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助国家的系统化的暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。

（2）“廌，所以触不直者去之，从去”表明法有“明断曲直”之意或“神明裁判”之威严，体现的是法的正当性。

①主张法自神出，从法的本源角度体现了法的权威性。法的权威性主要是指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为。通过“法即神意”说明法有“神意授予”之意，是受天道维护的社会规则和行为规范，体现了法的强制性和正当性的效力来源。

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