欧美并购规制政策中效率条款的演进及对中国的启示

欧美并购规制政策中效率条款的演进

及对中国的启示

余东华

摘要欧美是较早制定和实施并购规制政策的国家，经过长期司法实践和多次修改完善，已

经形成了较为完整的企业并购法律规制体系。从欧美近百年并购规制政策的演进历程可以看出，

效率作为并购竞争效果评估的肯定性因素日益受到重视，并购规制政策中效率条款的地位不断得到提升。只要并购带来的效率能够强化并购企业采取有利于竞争和有益于消费者的行动能力和动力，从而抵消并购可能给竞争带来的负面影响，反垄断当局就不会宣布并购与有效竞争不相容。中国是处于转型经济中的发展中大国，并购规制政策中需要考虑效率因素，经营者集中竞争评估指南中也应设立效率条款，以体现并购规制政策的价值取向，协调竞争政策与产业政策的关系，促进社会主义市场经济健康发展。

关键词并购指南效率条款演进趋势竞争政策

企业并购是市场经济中企业实现快速发展和规模扩张的主要途径。成功的企业并购能够盘活存量资产、优化资源配置，调整产业结构、提升产业竞争力，获取经营协同效应，实现规模经济，降低交易成本、提高生产效率，推动技术扩散、促进技术进步。然而，并购在推动企业规模扩大、增强市场势力的同时，也存在着自发的和不可避免的排除、限制竞争的趋势，给企业所在市场带来长期的反竞争效果，进而可能降低消费者剩余和社会总福利水平。因此，企业并购成为世界各国反垄断当局重点关注的三大领域之一①。世界主要国家和地区除了在反垄断法中制定相关条款对企业并购进行规制以外，还制定了较为详细的《并购指南》，为审查企业并购行为提供分析框架和特定标准。随着《并购指南》的不断修改完善，各国企业并购规制政策已经成为竞争政策的重要组成部分。

提高效率、降低成本是企业并购的主要动机之一。同时，效率的提高能够降低价格、提高质量、改进服务或增加新产品，从而使消费者获益或增加社会总福利水平。因此，效率收益可能抵消并购企业增加市场势力所带来的负效应，成为反垄断当局在评估一起并购是否可行时的补偿性因素或企业进行抗辩时的辩护性因素。成熟市场经济国家较早就关注了企业并购中的效率因素，并在并购规制政策中制定专门条款对效率因素进行界定和分类。随着经济环境的变化和相关理论的演进，效率条款在并购规制政策中的地位日益突出，成为企业并购反垄断审查的重点内容之一。欧美是世界上较早制定和实施并购规制政策的国家，并在多次修改中积累和吸

①各国反垄断法重点规制的三大领域是联合限制竞争行为的垄

断协议、滥用市场支配地位和导致经营者集中的企业并购。

理论经济学研究７７

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收了反垄断司法实践中的成功经验。分析欧美并购规制政策中效率条款的演进趋势及其理论背景，对于我国起草、制定《经营者集中的反垄断审查指南》具有较强的借鉴作用和启示意义。

厂］美国是最早实施反垄断政策的国家之ｌ—ｌ一，是反垄断法的发源地。美国的企业并Ｉ．．．．．．．．．．．．．．．．一

购规制政策最早可以追溯到１８９０年的《谢

尔曼法》，其并购规制的核心内容是第１条和第２条。这两个条款主要反对以下三种有碍于洲际或者对外贸易的行为：一是反对以订立合同或者以企业联合方式组建托拉斯或类似组织；二是反对订立限制竞争的协议；三是反对垄断和谋求垄断。《谢尔曼法》体现的是古典经济价值观和自由政策价值观，是对自由竞争和契约自由理念的追求，将垄断或者市场集中与自由竞争完全对立起来，不考虑企业并购中的效率因素。由于《谢尔曼法》规定不够明确，在实践中很难操作，因而其虽被称为反托拉斯法，但并未阻止企业并购行为和托拉斯的形成。１９１４年的《克莱顿法》是对《谢尔曼法》的补充，它是一部真正意义上的企业并购规制法令，其中的第７条至今仍然是美国控制企业并购的最重要的法律依据之一。该法第一次明确提出了企业并购的申报标准，确立了企业并购规制的事先申报制度，并在其后的修改中将规制范围扩大到资产收购、股票收购等企业扩张行为。１９１４年生效的《联邦贸易委员会法》主要规定的是联邦贸易委员会（ＦＴＣ）的职权和司法程序，该法仅在第５条中对企）ｌｋ并购和经营者集中进行了规定：“如果并购构成不公平的竞争方式，则被禁止”。其后，大量企业并购判例成为美国企业并购规制制度的另一个重要法律渊源。《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和早期的判例法都没有将效率因素作为并购审查的依据，而是主要注重对市场份额和市场集中度的审查，认为市场集中本身就是对竞争的威胁。

为了简洁表明反托拉斯当局的企业并购规制政策，减少竞争政策执行的不确定性，改进企业并购审查的可预期性，１９６８年美国司法部颁布了美国历史上第一个《并购指南》。该指南参考了大量经济理论和经验研究，借鉴了最高法院判决的基本原则和标志性案例中的基本观点，明确了并购执行标准中所包含的特定限制和经济内容，阐述了反垄断当局可

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天津社会科学２０１０年第３期

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能禁止的并购及理由。１９６８年《并购指南》没有将效率条款纳人指南作为反垄断审查的依据，原则上不接受任何针对并购的效率抗辩，甚至认为并购带来的效率可能将竞争对手陷入不利境地而成为禁止的理由。

１９８２年《并购指南》受芝加哥学派的影响，在指导原则上有了明显变化，并对市场界定、市场集中度等条款进行了根本性的改革，首次创设了安全港规

则（ｓａｆｅｈａｒｂｏｒ）。然而，它仍然保留了并购分析方

面的传统结构主义方法，关注市场势力，把效率看作对“非常情况下”的可能的辩护，效率仍然不能作为抗辩理由。主要原因在于，当时的经济学家认为效率难以量化，即使能够量化，也很难在市场力量和经济效果之间进行权衡。１９８２年《并购指南》的观点是，既然并购在大多数情况下能够带来效率，那么将效率纳入并购分析的最简单的方式就是提高集中度门槛，不需要单独考虑效率问题。然而在司法实践中，反垄断当局开始认识到，企业并购不仅仅是由谋求增加市场力量所驱动的，也有可能是提高效率的要求，效率因素逐渐引入企业并购的反垄断审查实践之中。

１９８４年《并购指南》根据变／ｔ＝了的国内外经济环境对１９８２年《并购指南》的某砦不完善和不明确的条款进行了修改，增强了指南的针对性和可操作性。最引人瞩目的修改是首次引入了效率条款，并明确指出，只要有“明确而令人信服的证据”，美国司法部可能会“在所有相关案例中适当地关注效率”。在并购审查中，允许企业通过并购改善其经济效率，承认并购通过降低成本、提高管理水平或使资本市的且有说服力的证据，证明并购将会显著地提高企一时期美国出现了大型企业并购浪潮，美国经济的国际竞争力显著提升。

１９９２年《并购指南》是第一次由美国司法部和指南。该指南及时总结了１９８４年指南的实践经验，场更为有效等方法产生明显的效率。在并购本来被禁止的情况下，如果参与并购的企业能够提供明确业的经济效率，该并购也可以不被司法部所干预。效率条款的出现实际上意味着企业并购规制政策的适当放松，反垄断政策的执行力度有所下降，因而这联邦贸易委员会联合发布关于企业并购控制的共同进一步规范了并购审查的程序和分析方法，为联邦

政府的反垄断机构提供了统一的关于企业并购审查的分析框架，明确提出将Ｓａｌｏｐ（１９８７）的五 …… 此处隐藏：2289字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……