论刑法中的没收(张明楷)(5)

对于不同类型的没收,还应予以特别分析:

(一)对于违禁品的没收

如前所述,没收违禁品属于保安处分。不问行为是否构成犯罪,凡属对社会有危险的违禁品,均应予没收。当行为人犯伪造、变造类犯罪,真正的部分与伪造、变造的部分能够分割时,仅没收伪造、变造的部分;如果不能分割,则全部没收。

(二)对于供犯罪所用本人财物的没收

对于供犯罪所用本人财物的没收,其对象为供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。在适用中应考虑以下两个方面:

首先,在认定供犯罪所用的本人财物时,应注意以下几点:第一,供犯罪所用的本人财物,包括已经用于犯罪的财物和以犯罪为目的而准备使用的财物。例如,准备用于犯罪,即使在现场没有使用的长刀,也应当没收。第二,供犯罪使用的本人财物,不仅包括一般所称的犯罪工具,而且包括组成犯罪行为之物。例如,用于赌博的金钱、用于行贿的财物,都属于组成犯罪行为之物。第三,供犯罪所用的本人财物,不仅包括供符合构成要件的行为使用的财物,而且包括在构成要件的

wn 行为完成后当场为了确保犯罪结果而使用的财物。第四,供犯罪使用的本人财物,仅包括在故意

犯罪中使用的财物,而不包括在过失犯罪中起作用的财物。这是因为,没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分,即使过失犯罪人也会有再犯罪的可能性,但是难以认为行为人的下次过失犯罪也会使用该财物,所以,没收该财物并不对特殊预防起作用。第五,供犯罪使用的本人财物,仅限于行为人所有的财物。因此,供犯罪所用的他人财产,不得没收。但是,如果他人是共犯人,则可能针对共犯人没收。

其次,重要的是如何判断财物是否与违禁品相当。违禁品不具有生活用途,几乎专门用于违法犯罪,只需要进行抽象判断。与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物,则需要进行具体判断。第一,基本上没有生活用途,一般犯罪人实施违法犯罪通常使用的物品,行为人用于犯罪时,与违禁品相当,应当没收。例如,并非家庭生活所用的长刀、长铁棒等,虽不属于毒品但用于麻醉他人的药品等,虽不属于违禁品但主要用于窃听、窃照的器材等,应当没收。第二,虽然具有生活用途,但是,行为人长期或者多次将该财物用于犯罪的,与违禁品相当,应当没收。换言之,主要或者通常用于犯罪的财物,是针对具体的行为人而言,而不是针对一般人而言。例如,危险驾驶机动车的,机动车一般不属于与违禁品相当的财物。但是,如果行为人反复利用自己的机动车追逐竞驶,或者反复醉酒驾驶自己的机动车、特别喜欢醉酒驾驶机动车,则宜认为该机动车与违禁品相当,可以没收。第三,在犯罪过程中偶然使用的财物(没有供犯罪所用的意思而使用的财物),一般与违wn 参见日本东京高等法院1953年6月18日的一个判决,载日本5高等法院刑事判例集6第6卷第7号,第848页。

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法学家 2012年第3期

禁品不相当,不应当没收。例如,用脚踢伤被害人的,所穿的皮鞋不应作为供犯罪所用的财物。但

xn 是,主要用于蒙面抢劫、蒙面盗窃时所使用的头巾、帽子等则属于供犯罪所用的财物。

一般来说,金钱不可能是与违禁品相当的财物。在此特别要提到的是赌资的没收。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日5关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释6第8条第1款与第2款分别规定:/赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。0/赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。0不难看出,该解释所称的赌资,既包括了供犯罪所用的财物(赌博犯罪中用作赌注的款物),也包括了违法所得的财物(通过赌博赢取的款物)。既然如此,就需要区别对待:其一,行为人将贪污、挪用、职务侵占的公款当作赌资的,应当追缴后返还被害单位,而不得没收。其二,通过赌博赢取的款物属于违法所得的财物,对其没收属于保安处分或者行政措施。其三,行为人正在用作赌注的款物、换取筹码的款物,属于犯罪行为组成之物,应根据该款物相对于行为人而言是否与违禁品相当的标准做出判断,决定是否没收。其四,行为人已经输掉的财物,不可能再没收。在司法实践中,经常出现行为人输掉10万元,就要再根据刑法第64条没收其10万元的做法。这种做法明显错误。因为既然行为人已经输掉,就不可能针对行为人再没收。在这种场合下,司法机关实际上是借刑法第64条之名,行没收财产刑之实。其五,行为人随身携带的尚未直接用于赌博的金钱,一般不应当没收。这是因为,在通常情况下,金钱并不是主要或者通常用于犯罪的。

(三)违法所得财物的没收

对于违法所得财物的没收,在适用中应注意以下四个方面:

第一,对刑法第64条的/犯罪分子0应作广义理解,除了包括自然人之外,也包括犯罪组织与犯罪单位。

第二,刑法第64条所称的违法所得,既不是指一般违法行为所得,也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得,而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即,不以行为人具有责任为前提。例如,对于15岁的人走私毒品犯罪所得,也应当没收。与此相应,其中的/犯罪分子0只要求是实施了符合构成要件的违法行为的人或者单位,而不要求是具备责性能力的人。

一种观点指出:/没有刑事责任能力者收受成年人钱财,接受教唆实施犯罪的)))例如,教唆者给予不满14周岁的某甲1万元人民币,让某甲抢劫并杀害被害人的,如何处理?此种情况下,教唆者属于间接正犯,对教唆者直接适用5刑法6第263条,即对教唆者认定为抢劫罪,判处该条规定的主刑,同时并处罚金或者没收财产。问题在于,该案中没有刑事责任能力的行为实行者收受的1万元,是否属于-犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴.的范围?,,对此还是应当在中国现有法律框架内讨论才是科学可行的。首先,由于没有责任能力者不能成为犯罪主体,故其不是刑法上的-犯罪人.,因而不能将其理解为-犯罪分子.。其次,中国5刑法6第64条规定的-违法所得.,应当是指刑法意义上的犯罪人通过违法犯罪所获得的一切财物。由于没有责任能力者不是刑法意义上的犯罪人,故对其不能适用5刑法6第64条规定的-追缴.。其三,本例中,没有xn 参见[日]山中敬一:5刑法总论6,成文堂2008年版,第1032页。

论刑法中的没收

责任能力者实施抢劫行为虽然不构成抢劫罪,但是其行为符合5治安管理处罚法6第42条第1项关于-以其他方法威胁他人人身安全.以及第43条第1款关于-故意伤害他人身体.的规定,因此,对本案中没有责任能力者非法获得的1万元,可以按照5治安管理处罚法6第11条第2款处理)))-违反治安管理所得的赃物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库,由于5治安管理处罚法6没有规定没收这一行政处

yn罚方法,故对本例中没有责任能力者非法获得的1万元可以追缴后上交国库。0 在本文看来,上

述观点过于形式化,也反映出四要件犯罪构成体系的缺陷,因为:(1)5治安管理处罚法6规定,已满14周岁的人才承担治安管理处罚责任。倘若认为,对于不满14周岁的人的违法所得,因为其没有达到责任年龄,而不能适用刑法第64条,那么,对其同样不能适用5治安管理处罚法6予以追缴。(2)既然认为5治安管理处罚法6没有规定没收这一行政处罚方法,那么,认为对没有责任能力者非法获得的1万元可以追缴后上交国库,就是自相矛盾的。因为追缴后上交国库,实际上也是没收违法所得。(3)只要采取德国、日本的三阶层 …… 此处隐藏：3410字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……