论刑法中的没收(张明楷)(2)

¿的违法犯罪所得(如毒品犯罪所得、受贿犯罪所得)。对这三类对象的没收,相当于国外的特别

没收(以下称为特别没收)。

三、特别没收的性质

关于特别没收的性质,在国外刑法理论上存在刑罚说和保安处分说的争议:刑罚说认为,刑法是将没收作为附加刑规定的,故没收属于刑罚;保安处分说认为:/仅仅针对各个具体的物的没收(Einziehung;confiscation;confisca),从实质上看,保安处分的色彩浓厚,在立法例中,没收明显是作为保安处分而规定的。在日本刑法中,没收形式上明显属于刑罚的一种,但是,必须注意的是,没收在实质上存在与刑罚不相容之处。0À折衷说认为:/在法律上,没收是财产刑的一种,是刑罚,但从实质上说,除了刑罚的侧面之外,在消除目的物对社会的危险性,使犯罪人不能保持犯罪所得利益这一点上,也具有保安处分的侧面。0Á日本的改正刑法草案,也设专章规定没收,将没收分为刑罚性质的没收(第75条)与保安处分性质的没收(第74条)。

如所周知,刑罚是一种具有剥夺性痛苦的制裁措施,以有责为前提;保安处分是社会保安措施,不以有责为前提。例如,不具有责任能力的精神病人实施杀人、伤害等行为的,不可能对之科处刑罚,但可以采取保安处分(如强制治疗)。刑罚的正当化根据决定了刑罚需要在责任的限度内做出具体裁量,而保安处分则不存在与责任相应的裁量问题。换言之,刑罚必须在责任之下考虑预防犯罪的需要,而保安处分只是单纯考虑特殊预防的需要。诚然,保安处分也存在比例原则,但这

ul 种比例不是与罪行成比例,而是与特殊预防成比例。更为重要的是,我国刑法第64条规定,对

供犯罪所用的本人财物应当全部没收,而不包括部分没收。例如,倘若认为/没收供犯罪所用的本人财物0属于刑罚,就需要根据责任轻重裁量是否没收以及没收多少;如若认为/没收供犯罪所用¿

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ul 在有被害人的犯罪中,被害人死亡因而不需要返还的,该财物虽然也应上缴国库,但严格地说,并不同于没收。[日]团藤重光:5刑法纲要总论6,创文社1990年版,第504页。[日]前田雅英等编:5条解刑法6,弘文堂2007年第2版,第33-34页。关于刑罚与保安处分的区别,参见张明楷:5外国刑法纲要6,清华大学出版社2007年版,第429页。

论刑法中的没收

的本人财物0属于保安处分,就应当按照刑法的规定没收供犯罪所用的本人全部财物,没有裁量的余地。显而易见的是,特别没收的对象五花八门,笼统讨论特别没收的性质是不合适的。换言之,

vl/没收的对象物是多种多样的,因此,不应当将所有的没收一元地归入刑罚或者保安处分。0

(一)关于没收违禁品

如果某种物对于公共安全或社会秩序具有危险性,而且不问这种特定物由谁持有,均应从防卫社会出发予以没收,那么,这种没收就属于保安处分。违禁品是任何人都不得持有的物品,因为这种物品对社会具有危险性(有被用于违法犯罪的危险),所以,即使持有者没有责任,也应当没收。例如,严重精神病患者所持有的枪支、毒品等,应当没收。不难看出,没收违禁品属于保安处分,而不是刑罚。国外一般也将这种没收规定为保安处分。例如,根据德国刑法第74条(隶属于/改善与保安处分0一节)的规定,/根据其性质和状况,该物品将危害公众,或者具有被用于违法行为的实施的危险0时,予以没收。瑞士刑法第58条也将没收危害人身安全、公共秩序的物品,规定为保安处分。

(二)关于没收供犯罪所用的本人财物

可以肯定的是,如果供犯罪所用的本人财物属于违禁品,那么,对其没收属于上述保安处分。但是,如果所没收的供犯罪所用的本人财物并非违禁品(以下所称的/供犯罪所用的本人财物0,均指违禁品之外的本人财物),这种没收是应当归入刑罚(以下简称/附加刑说0),还是应当归入保安处分(以下简称/保安处分说0),则值得深入研究。

/附加刑说0具有如下理由:

第一,供犯罪所用的本人财物,原本属于犯罪分子所有。没收这种财物,无疑使犯罪分子丧失了原本属于自己所有的财物,因而是一种剥夺性的痛苦,理当归入刑罚。另一方面,不能认为,供犯罪所用的本人财物都是对社会有危险的违禁品。例如,当现金、电脑、车辆等用于犯罪时,不能认为现金、电脑、车辆都是对社会有危险的违禁品。因此,没收供犯罪所用的本人财物,并不是保安处分。

第二,根据并合主义的观点,刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性。没收供犯罪所用的本人财物,既是一种报应,也是为了消灭再犯罪的条件,从而达到预防犯罪的目的。所以,没收供犯罪所用的本人财物,具备刑罚的正当化根据。

第三,刑法第59条第1款前段规定:/没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。0显然,本规定并没有排除没收犯罪分子个人所有财产中供犯罪所用的本人财物。换言之,供犯罪所用的本人财物,原本也是犯罪分子个人所有财产的一部分。既然如此,没收供犯罪所用的本人财物,当然能包含在刑法第59条规定的没收财产中。从民法的角度来说,当犯罪分子利用自己所有的财物实施犯罪时,并不当然丧失其对该财物的所有权。

第四,刑法第64条规定,也表明了没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产的内容。/违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。0罚金无可争议地属于刑罚,而本条将没收与罚金并列规定,表明了其中的没收并不一概被排vl [日]西田典之等编:5注释刑法6第1卷,有斐阁2010年版,第107页。

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法学家 2012年第3期

除在刑罚之外。

第五,将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚,不影响对犯罪分子其他合法财产的没收。这是因为,没收财产刑只是包括而不限于没收供犯罪所用的本人财物。法院可能根据罪刑法定与罪刑相适应原则,在没收供犯罪所用的本人财物的同时,没收犯罪分子本人其他合法财产的一部或者全部。

第六,将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚,有利于实现罪刑相适应。如果认为,没收供犯罪所用的本人财物只是一种保安处分,那么,凡是供犯罪所用的本人财物,就必须根据刑法的规定一概全部没收,没有裁量的余地。但是,这样做的结果,必然导致处罚过重。例如,甲使用合法所有的10亿元资金操纵证券市场,显然该10亿元资金属于供犯罪所用的本人财物,如果不加裁量地全部没收,必然过于严厉。再如,乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房,该越野车也是供犯罪所用的本人财物,如果不加裁量没收越野车,也明显过于严厉。又如,丙容留他人在自己的房屋内卖淫,如果没收该房屋,则不符合罪刑相适应原则。从司法实践上看,对于那些非法经营出租车业务的人,都没有没收其使用的车辆。这也说明,将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分处理,似乎行不通。亦即,如果将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚,需要根据罪刑相适应原则进行裁量,因而不必在任何案件中全部没收供犯罪所用的本人财物。

第七,将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚,也有利于保护无辜者的利益。刑法第60条规定:/没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。0例如,行为人只有供犯罪所用的本人财物(如行为人将自己的全部资产用于非法经营),同时负有正当债务。如果认为,没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分,应当毫无例外地全部没收供犯罪使用的本人财物,那么,无辜者的合法权益就得不到保障。反之,只有将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚,才能适用刑法第60条的规定,从而保障无辜者的合法权益。刑法第36条第2款规定:/承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时 …… 此处隐藏：3101字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……