论刑法中的没收(张明楷)(3)

第二,在应当部分没收时,如果不能分割,则不没收。这种做法当然有利于被告人,但是,并不符

xl 合刑法第64条的规定,亦即违反了刑法第64条/应当予以没收0的规定。第三,在上述情况

下,当法院判决部分没收时,可以由被告人以其他相应价值的财物上缴国库。如有学者指出,没收犯罪工具的性质就是惩罚。/在比例原则的执行过程中,如果对犯罪工具予以全部没收违反比例原则的,可以采取-分离法.没收其中一部分;如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将很大程度上

yl降低犯罪工具的经济价值的,则可以用与应当没收部分等值的被告人的其他财产予以替代。0 这

样的做法虽然符合比例原则,但存在缺陷。因为对财物的没收,不同于退赔与追征,在应当没收的财物原本存在的情况下,只能没收该财物,而不应当采取追征的方式。我国刑法第64条只是对违法所得的财物规定了追征方式,而没有对供犯罪所用的本人财物规定追征方式。与没收相比,追征是更不利于行为人的措施。因此,在法无明文规定的情况下,第三种做法有违反罪刑法定原则之嫌。概言之,这种做法明显不符合刑法第64条/应当予以没收0的规定。第四,在部分没收符合罪刑相适应原则时,即使是不可能分割的财物,也要强行分割,没收其中一部分。例如,当行为人使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房时,法官可以判决部分没收供犯罪所用的本人财物,因而可以没收一个车轮或者一个方向盘等。但是,这样的判决恐怕难以执行,也难以被一般人接受。更为重要的是,当供犯罪所用的本人财物完全不可能分割,亦即,分割必然导致整个财物毁损或者完全丧失使用价值时,所谓的没收部分,实际上是没收了全部,因而违反/附加刑说0的本旨。

既然/附加刑说0行不通,就只能回到/保安处分说0。采取/保安处分说0具有充分的理由。下面先对/保安处分说0的理由进行分析:

第一,供犯罪所用的本人财物,虽然是一种剥夺性的痛苦,但有剥夺性痛苦的措施并不当然属于刑罚。例如,通过剥夺或者限制自由进行强制戒毒也是一种剥夺性痛苦,但并不属于刑罚。

第二,虽然刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性,没收供犯罪所用的本人财物虽[日]川端博、西田典之等编:5裁判例注释刑法6第1卷,立花书房2006年版,第70页。

x或许还有一种可能:将刑法第64条中的/应当没收0解释为/可以没收0。但是,一方面,在用语含义上说,/应当0难l

以被解释为/可以0;另一方面,对于/违禁品0的没收,不应解释为/可以0没收。此外,更难以说,刑法第64条中的/应当没收0针对违禁品时是指/应当没收0,针对其他财物时是指/可以没收0。

y同注¾。l wl

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法学家 2012年第3期

然消灭了再犯罪的条件,从而有利于实现预防犯罪的目的,但是难以认为它是一种报应。况且,即使具有报应的正当性与目的的合理性的措施,也不当然属于刑罚。

第三,刑法第59条第1款前段的规定,虽然没有排除没收犯罪分子个人所有财产中供犯罪所用的本人财物,但是,由于刑法第64条对没收供犯罪所用的本人财物有特别规定,没收财产刑中的财产就应当是供犯罪所用的本人财物之外的财产。

第四,刑法第64条所规定的/没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理0,并不必然意味着本条所规定的没收与罚金都是刑罚,只是意味着除了应当退还被害人的财物之外,其他罚没收入都必须上缴国库。

/附加刑说0的第五个理由,不意味着/保安处分说0的缺陷,故不需要反驳。换言之,/保安处分说0不存在/附加刑说0可能面临的上述第五个问题。但是,/附加刑说0的第六至第八个理由,则是/保安处分说0的障碍,或者说是/保安处分说0需要解决的问题。其中最大的问题是,由于保安处分不需要考虑罪刑相适应原则,不需要将处分限定在责任之下,结局可能导致行为人遭受比刑罚更重的痛苦。/保安处分说0所要解决的问题是,当甲使用合法所有的10亿元资金操纵证券市场时,以什么理由和法律根据不没收该10亿元资金?当乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房时,以什么理由和法律根据不没收该越野车?当丙容留他人在自己的房屋内卖淫时,以什么理由和法律根据不没收该房屋?

对此,国内外刑法理论与判例提供了不少解释路径。当然,国外的理论未必适用于我国,而国内的一些理论未必具有可行性。例如,美国的/促进理论0认为,行为人以任何方式使用的或者部分使用的,用以实行犯罪、打算实行犯罪、打算用以实行犯罪,或者促进犯罪实施的一切财物,如

zl 果与犯罪活动具有/足够联系0或者/密切联系0,就属于犯罪工具,予以没收。但是,从实践

上看,/足够联系0与/密切联系0是不可能存在具体判断标准的。根据这种观点,上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋,都应当没收。但是,这种做法过于严厉,不符合保安处分的比例原则。换言之,即使存在特殊预防的必要,也不应当没收甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋。再如,日本的/手段论0认为,供犯罪行为使用的物,是指作为实施犯罪行为的手段而使用的

{l 物。倘若将这种理论运用到我国,上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋,都应当没收,依然违反保安处分的比例原则。日本之所以不存在这样的问题,是因为其刑法第19条规定的是对供犯罪所用的物/可以没收0,而不是应当没收。当没收违反比例原则时,法官不会判处没收。所以,我们不能照搬日本的/手段论0。又如,我国台湾地区的/直接论0认为,供犯罪所用的物,

|l 是指直接用以实施犯罪之物。但是,/直接0的判断标准并不明确。根据这种观点,上述甲、乙、

丙的10亿资金、越野车与房屋,都是直接用于实施的财物,应当没收。但是,这种结论也过于严苛。台湾地区之所以不存在这样的问题,是因为其刑法第38条只是规定对违禁品应当没收,而对于供犯罪所用的物/得没收之0,而不是应当没收。当没收供犯罪所用的本人财物违反比例原则时,法官不会判处没收。所以,我们不能采用台湾地区的/直接论0。还如,有学者提出/关联理论0认为,使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物,属于犯罪工具中的实行工具;为非实行行为所使zl

{l

|l 参见注¾。参见注 v,第126页。l参见林山田:5刑法通论6下册,作者发行2008年增订10版,第484页。

论刑法中的没收

}l 用且与犯罪具有较高关联强度的物,属于犯罪工具中的非实行工具。显而易见,这种观点可能导

致没收的范围更宽泛,上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋,都应当没收。

刑法第64条所规定的/供犯罪所用的本人财物0应当限制解释为/供犯罪使用的,并且与违禁品相当的本人财物0。所谓/供犯罪使用0,是指直接供犯罪使用,不仅包括犯罪工具,而且包括犯罪行为组成之物;所谓/与违禁品相当0,是指虽然不属于法律、法规明文规定的违禁品,但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物(后文将对此作具体解释)。作出上述限制解释的理由如下:

第一,既然/供犯罪所用的本人财物0是与/违禁品0并列规定的,当然意味着二者具有类似性。所以,作出限制解释,符合同类解释规则。换言之,既然没收违禁品不属于刑罚,那么,与之并列规定的没收供犯罪所用的本人财物,也不应当属于刑罚。

第二,既然是保安处分,而不是刑罚,就只能从预防犯罪的角度作出限制,而不能仅从字面含义理解和适用。保安处分以特殊预防为目的,不具有非难的意义。既然将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分,那么,该财物就只能限于主要或者通常用于犯罪的财物。

第三,作出上述限制解释的实质理由是,避免保安处分违反比例原则,避免 …… 此处隐藏：3155字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……