论刑法中的没收(张明楷)(4)

(2)如果将没收违法所得作为刑罚,那么,只有当行为构成犯罪时,才能适用刑法关于没收违法所得的规定,这是否妥当?

例如,无责任能力人、没有达到责任年龄的人的违法所得是否应当没收?答案应是肯定的。法谚云:/任何人不得因自身的不法获得利益0(Commodumexinjuriasuanemohaberedebet)。如果认为无责任能力、没有达到责任年龄的人的违法所得不必没收,就意味这些人可以实施刑法所禁止的行为,具有超越刑法的特权,这难以被人接受。或许有人认为,在这种情况下,适用5治安管理处

wm 罚法6的规定即可。可是,5治安管理处罚法6同样有责任能力与责任年龄的规定,而且其规定

与刑法规定相同。在刑法上没有责任能力的,在5治安管理处罚法6上同样没有责任能力;没有达到刑法上的责任年龄的,同样没有达到5治安管理处罚法6上的责任年龄。概言之,不能适用刑法

第64条规定的,也不能适用5治安管理处罚法6。显然,只有将没收违法所得作为保安处分或者行政措施,才能没收任何人的违法所得,从而实现刑法的公平正义。

综上所述,在我国,没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得的财物,都不是没收财产刑的内容;只有没收犯罪分子个人所有的合法财产,才是没收财产刑的内容(一般没收)。

四、一般没收的存废

古代刑法采取一般没收制度。对此,边沁曾指出:/没收)))这是几乎在整个欧洲都残存的野蛮之刑。它适用于许多犯罪,尤其是国事罪。这样的刑罚是极其令人厌恶的,因为它只是在危险业

xm已消失之后才适用;更大胆地说,因为它强化了应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。0 近代刑

法理论认为,一般没收影响了犯罪人的家庭生活及其继承人的利益,是一种残虐的刑罚,而且有违

ym 背个人责任之嫌,故现在的刑法通常不采取一般没收制度。但是,我国的没收财产刑包括了一般参见注¹。

u参见[日]山口厚:5刑法总论6,有斐阁2007年版,第392页;[日]井田良:5讲义刑法学#总论6,有斐阁2008年版,m

第553页;[日]佐伯仁志:5制裁论6,有斐阁2009年版,第60页;金光旭:5日本刑法中的不法收益之剥夺6,载5中外法学62009年第5期,第785页。

v没收违法所得究竟是保安处分、行政措施,还是其他措施,需要进一步研究,本文暂且表述为/保安处分或者行政措m

施0。

w5治安管理处罚法6第11条第2款规定:/违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,m

公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。0

x[英]边沁:5立法理论6,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第73页。m

y参见注À。m ~l

论刑法中的没收

没收,刑法理论上出现了废除一般没收的观点。

归纳起来,废除一般没收的理由有以下几点:第一,没收刑没有规定数额限度,由法院自由裁量,被告人的合法财产有被任意处置的危险。第二,我国刑法规定的没收刑针对的财产是犯罪人拥有所有权的合法财产,这与世界各主流国家的没收对象大不一样。现行中国刑法中的这一规定,某种程度上带有古代刑法中没收制度的些许遗迹。根据中国刑法第59条第一句的规定,犯罪人合法取得的财产,却会因为其犯罪而被部分或者全部剥夺。当代各国刑法典规定可以没收被告人合法财产的已经极为罕见,有些国家(如丹麦、芬兰等)甚至彻底废除了没收刑。保留没收制度的国家(如日本等)一般将没收对象限于与犯罪有关联的财产。第三,刑法中的没收财产刑与罚金刑有重叠之嫌。犯罪人交纳的罚金,也可能是其变卖房产、动产等所筹集来的钱款,没收财产刑与罚金刑

zm 并无多少区别。因此,既然刑法规定了罚金刑,没收刑作为一种财产刑就有画蛇添足之虞了。第

四,私有财产权是神圣不可侵犯的基本人权,没收被告人与犯罪无关的合法财产,构成对基本人权的侵犯。第五,没收财产损害了刑法的公正性。换言之,没收财产刑对富人是过分不公平的。如果某人在专业能力、社会贡献等方面十分突出因而有机会获得较多的财富,而另一人却因为相反的原因只得到较少的财富,这种情况本是符合分配正义的。但是,没收财产刑在两人犯同样罪行时却打破了分配正义,使较富有的人因为其能力较大、贡献较多反而失去更多。犯罪人之间不是因为罪行严重,而是因为犯罪前创造财富能力的大小承受不同程度的惩罚,这样的惩罚绝难谈平等。第六,没收财产需要司法机关进行财产状况调查,判明被告人有哪些财产,需要花费时间和精力界定哪些财产属于犯罪分子个人所有的财产,在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗,因

{m 而背离刑法节俭的要求。第七,没收财产刑破坏了刑法的罪责自负原则,会株连犯罪人家属。但

是,本文不赞成废除一般没收的观点。理由包括以下七个方面:

第一,任何刑罚都需要裁量,没收也不例外(反之,不需要裁量的,反而不是刑罚)。例如,故意杀人罪的法定刑从3年有期徒刑到死刑,也是需要裁量的,但不能因为需要裁量,而废除徒刑与死刑。

第二,国外的刑法没有采取一般没收,是因为古代的一般没收实际上是全部没收,亦即,对于任何犯罪人的没收都是全部没收。但是,我国刑法中的一般没收,并不必然是全部没收,而是可以没收犯罪人的部分财产。另一方面,随着毒品犯罪、有组织犯罪的猖獗,近年来,国外刑法也开始

|m 扩大没收的范围。

第三,一般没收与罚金并不重叠。诚然,犯罪人缴纳的罚金,也可能是其变卖房产、动产等所筹集到的钱款。但是,没收只能是没收现存之物(追征除外)。换言之,对于身无分文的犯罪人,也可能判处罚金,使其用将来的劳动所得缴纳罚金。但是,没收财产时,不可能没收犯罪人将来通

}m 过劳动所得的财产。

第四,与/私有财产权神圣不可侵犯0原则并不相悖。我国宪法第13条也规定了/公民的合第一至第三条理由,参见谢望原:5刑法中的没收制度6,载5中国刑事法杂志62009年第6期。

第四至第七条理由,参见万志鹏:5没收财产刑废止论6,载5安徽大学学报(哲学社会科学版)62008年第5期。

|参见[日]岛田聪一郎:5最近德国围绕Verfall的讨论6,载[日]川端博等编:5理论刑法学的探究6(2),成文堂2009m

年版,第185页及以下;金光旭:5日本刑法中的不法收益之剥夺6,载5中外法学62009年第5期。

}附带说明的是,认为罚金一概轻于没收财产的观点并不妥当。在犯罪人现实并不拥有财产时,判处罚金意味着其将来的m

收入也要上缴国库。但是,如果是没收财产,则其将来的收入不需要上缴国库。所以,罚金与没收财产的轻重,不可一概而论。 zm{m

)

法学家 2012年第3期

法的私有财产不受侵犯0,但是,这里的不可侵犯、不受侵犯,都是指不受非法侵犯。否则,征收、征用都将成为非法的行为。罚金刑是自古以来各国普遍采用的刑罚,其内容也是要求犯罪人将合法所得财产的一部分上缴国库,但是,从来没有人认为罚金刑侵犯人权或者财产权。换言之,罚金刑也是剥夺私有财产权的刑罚。既然能够肯定罚金刑的合宪性,就没有理由否定没收财产的合宪性。

第五,不公平是任何刑种都可能遇到的问题。例如,对70周岁的人判处死刑,与对20周岁的人判处死刑,就并不公平。同样,对70周岁的人判处无期徒刑与对20周岁的人判处无期徒刑,实际上关押时间不可能相同,因而不公平。有期徒刑也不例外,对于即将死亡的犯罪人判处徒刑与对于身体健全的人判处相同期间的徒刑,关押时间也不可能相同。罚金刑更不待言,相同的罚金,对于富者是轻微负担,对于穷者是深重痛苦。但是,没有哪个国家因为刑罚可能遇到 …… 此处隐藏：3161字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……