拍卖法中_不担保条款_的合理性法律分析(2)

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不属于拍卖人，而是经由拍卖程序从委托人转移到买受人，拍卖人的中介服务通过法定的程序化与委托人、竞买人之间的拍卖标的所有权转移的行为被捏合在拍卖活动中，拍卖人地位的居间性决定了其不可能处在拥有商品所有权的地位而将责任的天平倾斜，因此，当拍卖人违反法律规定，给委托人和竞买人造成损失时，就应当承担相应的法律责任，但当拍卖人全面、正确地履行了法定的说明和告知义务的情况下，其所进行的善意的、事先声明的、符合法律的行为，适用不担保条款则具有了合理性的正当基础。

——被动性（二）委托人在拍卖法律关系中的地位—

依据我国现行拍卖法，委托人是指依照《中华人民共和国拍卖法》规定的委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或者其他组织。［4］一般而言，委托人应是拍品的所有人或有权处理拍品的人，委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，否则，拍卖人有权追究其法律责任。委托拍卖合同一经成立，委托人不能随便撤回委托，否则，要向拍卖人支付费用。一旦拍卖程序启动后，委托人也不能撤回拍品。委托人在委托拍卖之前是完全排除他人意志的独立的所有人，但一旦进入拍卖程序，这种完全排除他人意志的状态将不复存在，拍品是否成交，价格究竟如何，完全取决于竞买人的意志，主动权完全落在别人手里，而不像一般买卖中卖方可以自由的和买方讨价还价。针对委托人在拍卖活动中这种地位的被动性，则有必要适用法律关系中的权利义务的利益平衡理论方可达到实质公平的结果。利益平衡是指通过法律的权威来协调各方冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。［5］（p17）不同利益主体之间的利益冲突难以通过利益主体自身来调和，必须要借助于法律的制度安排，利益平衡的法律目标是：尽可能的保护所有社会利益，并维持这些利益间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调。［6］（p156）由此，当委托人不存在故意隐瞒和有意欺诈的情况下，将之纳入适用不担保条款的主体范围，亦具有一定的合理性。

（三）买受人在拍卖法律关系中的地位———优越性和主动性

买受人是以最高竟价购得拍卖标的物的竞买人。相对于委托人和拍卖人，买受人在拍卖关系中地位的优越性和主动性显而易见。对委托人而言，进入拍卖程序后，他既不能撤回拍品，也不能决定拍品是否成交和拍品的价格，其完全处于被动的、听之任之的状态。对拍卖人而言，拍卖人要向竞买人履行“三个应当”和“两个不得”［7］的法定义务，而竞买人在竞买成功之前几乎没有任何义务可言。对竞买人来说，他在参加拍卖之前可以仔细了解拍卖公司的拍卖规则、公告，可以了解其希望买受的拍品的基本情况，可以了解拍卖公司或委托人是否作出了对拍品不做真伪及品质担保的声明。在拍卖进行之前，买受人有足够的时间和便利条件充分审视、鉴定自己希望竞买的拍品；在拍卖进行中，买受人可以审时度势的决定自己是否出手、何时出手；拍

卖完毕竞买成功之后，如果能够证明委托人、拍卖人有欺诈故意或虽无故意但未事先声明免责的，买受人依旧可以追究委托人、拍卖人的法律责任。由此，对于在拍卖活动中各方面的权利占得先机的买受人来说，自己承担由自己选中的、已经由拍卖人事先声明不作瑕疵担保的拍品可能存在的瑕疵的检查和负责的义务，是极为合理的。从本质上说，拍卖人不承担拍品真伪责任对买受人具有风险告知的作用，这种提醒恰恰是对投资人的一种保护，通过提醒使买方意识到风险的存在，文物、艺术品的投资成功与否和买受人鉴定、认知水平、判断能力应该有着直接的关系。

三、从拍卖法的价值取向看不担保条款之合理性法律价值是体现在法律中的人的价值需求，它贯穿于立法、执法、守法和法的监督的各个环节之中，可以说是法的根据、内容和实质。［8］不同的法律领域因其特点各异，法律价值的侧重点亦各不相同，拍卖法的法律价值是对拍卖活动进行法律保护的直接依据。

人类历史上最早的拍卖行为，见诸于文字记载的是古希腊历史学家希罗多德在其所著的《历史》一书中对古巴比伦（公元前1894－前709年）拍卖新娘的一段描述。所谓“拍卖新娘”，是以适婚女子为拍卖标的的一种拍卖活动，将女子按美丽、健康程度顺序先后拍卖，让出价最高的男子中标，成为新郎。以后，古希腊、古埃及都有拍卖活动，古巴比伦、古希腊、古埃及的拍卖是世界拍卖史上的第一个里程碑。其特点：历史悠久，时间跨度长，首尾延续了大约千年左右。然而内容单一，拍卖标地匮乏，拍卖未形成规模，表现为零星、散见的一种活动，而未形成一种人们普遍使用的买卖方式。罗马共和时期（公元前510－前27年）的拍卖已经得到空前发展，在保留奴隶拍卖的基础上，出现了战利品拍卖和商品拍卖。如罗马士兵在战场上向随军商人拍卖军服、武器、生活用品；罗马执政官用拍卖方式处理敌产等等。罗马时期的拍卖是世界拍卖史上的第二个里程碑，首尾也延续了约千年左右的时间。这时，拍卖内容丰富，拍卖标的广泛，拍卖活动已有一定的规模和行规。罗马时期的拍卖是人类历史上拍卖业发展过程中的第一个高峰，为近现代拍卖奠定了基础，确立了模式，堪称近现代拍卖的源泉和鼻祖。拍卖业萌芽于古代罗马，但正式形成却是在17、18世纪的近代欧洲。近代欧洲拍卖是世界拍卖史上的第三个里程碑，并因此出现了人类历史上拍卖业发展过程的又一高峰。其主要特点为：⑴拍卖机构大量出现；当今世界上两大拍卖行———苏富比和佳士得，分别在这一时期的伦敦成立。⑵拍卖市场初步形成；功能齐全的新型拍卖不断涌现。⑶拍卖法规逐步出现；使得拍卖活动的内容和规则逐渐清晰和完善。

从拍卖的历史发展过程，我们可以看出，现代意义的拍卖至少应包括三个必不可少的基本条件：⑴拍卖

①2005年12月，，在北京翰海拍卖公司的一场拍卖会上，藏家以253万（含佣金）买下一幅署名为吴冠中的油画《池塘》。两年后吴冠中本人看到这幅画后，写下“此画非我所作，系伪作”的结论。藏家随后将拍卖方、委托人一同告上法院，要求撤销买卖合同，退还全部拍卖款及佣金。法院依据拍卖法第61条第2款之规定，判决藏家败诉。

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赵林青－拍卖法中“不担保条款”的合理性法律分析

必须有两个以上的买主。即凡拍卖表现为只有一个卖主而有许多可能的买主，从而得以具备使后者相互之间能就其欲购买的拍品展开价格竞争的条件。⑵拍卖必须有不断变动的价格。即凡拍卖皆非卖主对拍品固定标价待售或买卖双方就拍品讨价还价，而是由买主以卖主当场公布的起始价为基准另行报价，直至最后确定最高价金为止。⑶拍卖必须有公开竞争的行为。即凡拍卖都是不同的买主在公开场合针对同一拍品竞相出价，如果所有买主对拍品均无意思表示，没有任何竞争行为发生，拍卖就将失去任何意义。从拍卖上述的三个基本条件可以看出，拍卖是市场经济中一种特殊的商品交易方式，拍卖活动中的当事人一切活动的目的都是为了一定物品所有权的转让，而这种转让是以当事人的自由意志为基础的。拍卖法是规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益的法律制度，结合拍卖法中对拍卖人、委托人、竞买人、买受人各方的权利义务及法律责任的相关规定，拍卖法的法律价值无疑体现为：公平和秩序。

公平是法的实质和宗旨，法只能在公平正义中发现其适当的和具体的内容，它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安 …… 此处隐藏：3199字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……