劳动与社会保障法论文(2)

4.劳动关系和雇佣关系的处理，劳动关系中对劳动者的保护比较全面，它包

括了劳动过程中的各项权利，除法定的劳动标准外，还包括无过错责任的工伤保护原则和接触劳动关系的补偿原则等。而雇佣关系中的劳动者的权利仅受私法的调整，按照平等主体之间的民事权利义务关系来处理，如出现劳动中的人身伤害，只能根据过错程度来分担责任。但实际上，雇佣关系跟劳动关系在本质上是相同的，因为两种关系中间的劳动者都不拥有生产资料且劳动的目的都是生产过程和获得劳动报酬，而且雇佣关系和劳动关系一样，具有从属性，雇员接受雇主的指挥、管理和监督，雇主为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。因此，如果直接用雇佣关系的原则来调整一些非标准劳动关系不符合我国劳动者权益保护这一劳动法宗旨。

5.社会保障方面，在我国，社会保障是实现社会保护的核心所在，非标准劳动关系的社会保障问题是一项宪法权利。但是，目前我国法律对于社会保险制度的规范，都是按照标准就业的特点设计运作的，包括计费年限、缴费办法和待遇标准等。这种模式的社会保障制度以就业的稳定性和缴费的连续性为基础，而这种制度不完全适合非标准劳动关系就业的特点。比如社会保险的转移由于各地社会保险的缴费标准、待遇标准等不同，操作起来比较困难。

三、非标准劳动关系的种类及其引发的问题

灵活就业是非标准劳动关系产生的基础，灵活就业的各种形式也就构成了非标准劳动关系的不同种类。灵活就业一般认为包括非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业等11种[7]。非标准劳动关系大体可以分为两类：一类是因内容上有差异而“疑似”，具体表现在劳动关系组织和行为的从属性发生弱化、丧失甚至逆转等，如挂靠车辆司机、导游公司导游、保险营销员、邮政委代工、职业运动员、演艺人员等；另一类是因主体特殊而“疑似”，具体表现在劳动关系用工主体和客体上出现了多样性、环节性、复杂性、隐藏性和欺骗性，如建设领域清包工程中包工头、非法用工人员、退休返聘人员、年满60岁农民工等。我们认为，非标准劳动关系具体可以分为以下几类：

（一）劳务派遣劳动关系

劳务派遣在不同的国家有不同的称谓。如，在美国被称为“暂时性劳务提供”，在德国被称为“员工出让”，在法国被称为“临时工作”，在日本被称为“劳动者派遣”，在我国台湾被称为“劳动派遣”。[8]我国劳动合同法在第五章第二节对劳务派遣单位、受派员工以及接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称为实际用人单位）之间的权利义务做出了规定，但未对劳务派遣做出定义。我们认为，劳务派遣是指派遣单位与受派员工和实际用人单位分别签订劳动合同和派遣协议，将受派员工派遣至实际用人单位，使劳动者在实际用人单位的工作场所内劳动，接受实际用人单位的指挥和监督管理，并向实际用人单位交付劳动成果的一种特殊的用工方式。

作为一种人力资源配置方式和就业形式，劳务派遣按照受派员工与派遣单位的结合程度、派遣期限、派遣单位性质、派遣地点不同，可以有不同的分类，如雇佣型劳务派遣和登记型劳务派遣、招聘型劳务派遣与预定型劳务派遣、公益型劳务派遣和商业性劳务派遣、国内派遣和国际派遣、短期派遣和长期派遣等等。但是，从整体而言，劳务派遣具有如下特征：（1）法律关系的多重性。不同于传统方式下一个劳动者对应与一个用人单位建立劳动关系的直接用工模式，劳务派遣关系中存在派遣单位、实际用人单位和受派员工三方之间形成的多重法律关系。（2）劳动力使用的间接性。劳务派遣最显著的特征就是雇佣与实际使用相互

分离，实际使用劳动力的并不是与劳动者建立劳动关系的用人单位，从一定意义上讲就是劳务派遣机构“招人不用人”，实际用人单位是“用人不招人”[9]，这种雇佣与实际使用相分离的三方主体关系也被我国台湾一些学者概括为“三方两地”关系[10]。（3）对劳动力指挥监督的双重性。在劳务派遣中，将一个完整的对劳动者的指挥监督权分解为两部分，由两个单位分别对劳动者实施监督管理，派遣单位成为形式上的雇主，而实际用人单位成为享有劳动力支配权的实际雇主。“派遣劳动，系指自己所雇佣之劳工，在该雇佣关系下，使其为他人从事劳动、接受他人指挥命令者而言。”[11]

就劳务派遣劳动关系而言，尽管《劳动合同法》对此进行了专门规定，但是仍存在诸多问题：（1）劳动者派遣单位的资质问题。良好的资质是劳务派遣顺利而有效的进行的前提，但是我国目前对于劳动者派遣单位目前设立的门槛较低，劳动者派遣单位存在财务结构不良、理念认识不清、经营管理不善等问题，侵害劳动者权益的现象时有发生。（2）受派劳动者的问题。受派劳动者根据其与劳动者派遣单位的关系、劳动时间、劳动地域可以分为不同的种类，法律亦应进行具体的类型化规制，从而保护各类劳动者的具体权益，但目前法律在该方面做的仍不够。（3）派遣的行业范围和时间限定问题。派遣行业的范围跟劳动者派遣单位和劳动者资质相关，而在派遣时间上，最容易出现的情况是以长期派遣替代长期雇佣，这不利于劳动关系的稳定和劳动者能力的有效发挥，故法律应对其进行限定。（4）三方合同的规范问题。现实中，劳务派遣存在的最大问题就在于以劳务派遣的形式规避用人单位应当与劳动者订立劳动合同的义务和逃避用人单位应承担的义务，并进而引发共同雇主责任的划分模糊，引发争议。（5）受派遣劳动者与标准劳动关系劳动者还存在一定的身份差别，其结社权也受到一定制约，接受培训的权利也受到一定限制。

（二）非全日制用工劳动关系

非全日制用工也可以称为非全日制劳动、非全时雇佣。根据我国《劳动合同法》第68条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

非全日制劳动作为一种灵活的工作方式带给用人单位更多的雇佣弹性，降低了用人成本，目前被许多行业广泛采用，尤其是在餐饮、旅店、超市、家政等服务性领域更为普遍。非全日制用工与全日制用工形式上的差别主要在工时上。我国《劳动法》将全日制用工的最高工时规定为每日不超过8小时，每周不超过4O小时，这使得劳动者有较好的休息。非全日制用工由于用工的目的、灵活性等因素，法律对其工作时间规定为少于全日制用工的工作时间。

就非全日制用工劳动关系而言，主要存在以下问题：（1）非全日制用工超工时现象严重。（2）劳动合同形式问题。考虑到非全日制用工的灵活性，它的合同形式可以有所变化，承认口头合同。（3）劳动关系重合问题。关于劳动合同数量劳动法有严格规定，一个劳动者只能与一个用人单位签订劳动合同，这势必阻碍非全日制用工的发展。（4）试用期问题。非全日制用工作合同的试用期法律没有规定，可能使劳动者在劳资关系中处于不利的位置。（5）社会保险问题。目前适用于非全日制就业形式的社会保险基本处于一种无法可依的状态非，全日制劳动者的参保率低是普遍现象。

（三）双（多）重劳动关系

双（多）重劳动关系就是一个劳动者在同一时期分别与两（多）个用人单位

建立的劳动关系。我国双（多）重劳动关系是从兼职（第二职业）发展而来，其中的任何一个关系，都应是劳动关系。两（多）个不同而同时存在的劳动关系都具有从属性的特征，劳动者都成为各个用人单位的成员，都必须接受用人单位的指挥 …… 此处隐藏：2635字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……