故意杀人罪刑事附带民事诉讼答辩状(3)

现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实交付方式开始跟不上发展的需要，于是传统交付制度有了发展，在一些国家和地区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定和指示交付。民法理论已经放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付理论，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际货物买卖中的交付，显然难以自圆其说。

指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。《德国民法典》第931条规定：“物由第三人占有时，所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。”由此可见，返还请求权让与，已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债权的让与并不依赖于对货物的占有。

国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式，还发展了民法中的质押理论，出现了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为可以质押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于：权利质押存于权利之上，而非存于动产之上。

在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，都是国际贸易实践发展的产物。提单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权利。

《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物（运送的货物）的单证。出卖人可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实交付，这是在立法上对指示交付即返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。

综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有货物无关。依据提单并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律根据。

（五）无单放货案件的性质

提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。 应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性质如何？学术界有不同看法：

1、涉他合同说：又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，可以取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是：收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状态。

2、合同让与说：认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。

合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留置的无人收受的货物，拍卖款在清偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人”。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。

3、证券说：认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一说本身承认提单的证券关系与票据关系有很大

的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权。

4、新合同说：认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。英国的默示合同理论与此说有相似之处。这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到质疑。

5、法律规定说：认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。此观点的问题是认为收货人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。

综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之所以用法律规定形式确定提单持有人（非托运人）与承运人之间的权利义务，就是因为依靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。

关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解：

1、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关系事实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际货物买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通过立法给予收货人、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律地 …… 此处隐藏：4635字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……