担保物权中的抵押权案例(2)

问题：

1、福星公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给神龙支行时，办公楼、厂房所占用的土地使用权是否一并抵押给神龙支行?

答：是一并抵押给神龙支行。

2、福星公司以其办公楼、厂房所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部的效力如何?

答：该抵押权成立。

案例7：法定抵押案

某市建筑公司承包新安房地产开发公司（以下简称新安公司）开发的湖滨花园工程，共5栋住宅商品房，面积约12万平米。在该工程完工以后，新安公司已支付了大部分工程款，尚欠工程款5千余万元，建筑公司遂行使法定抵押权，将已竣工的5栋房屋留置，新安公司多次与其协商，请求接管4栋楼房，建筑公司均予以拒绝。2000

年5月，建筑公司向法院起诉，申请先予执行，请求将湖滨花园1至5号楼地下2层先予执行，而新安公司则向法院起诉，请求以5栋楼房中的1栋折抵工程款，另四栋楼房应当返还给新安，并要求建筑公司赔偿因非法留置4栋楼房五个月之久，给其造成的600多万元损失。由于湖滨花园2号、3号已经抵押给建设银行，建设银行也在法院起诉建筑公司，要求实现抵押权。

问题;

1．本案是否可以关于先予执行？

关于先予执行问题。

所谓先予执行是指人民法院在审理民事案件后，作出终审判决前，根据当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财，或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为的法律制度。对于先予执行案件，民诉法和最高人民法院的“民诉意见”中均规定了非常明确的适用范围和先予执行的条件。本案中，我们认为本案不符合先予执行的条件。根据在于：

1.在新安公司未支付足够的工程款的情况下，建筑公司有权将建造的房屋予以留置。当然，其留置的财产应当与对方拖欠的工程款大体相当。超过该工程款部分的留置，构成过当留置。在本案中，如果新安公司认为其不再欠工程款，可以请求法院解除留置，交付房屋。如果新安公司认为其虽欠建筑公司的工程款，但不欠建筑公司所请求的那么多工程款，可以请求法院解除部分留置，交付部分房屋，而不应当向法院申请先予执行。

2.根据民诉法第九十八条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。”

最高人民法院的“民诉意见”第十七条：“人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人负有给付、返还或者赔偿义务，先予执行的财产为申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大损失的情况下，才能采取先予执行的措施。”我们认为本案不符合上述法律和司法解释规定的先予执行的条件。原因在于：

第一，关于谁构成违约的问题，在法院没有正式审理和作出裁判之前，双方各执一词，因此，在建筑公司申请先予执行之时，案件的基本事实并不清楚，建筑公司与新安公司之间的权利义务关系也不明确。先予执行的条件根本没有成就。

第二，在本案中，不仅先予执行的条件根本没有成就，而且究竟是建筑公司还是新安公司应当负有向对方给付、返回或者赔偿的义务，在法院没有正式审理和作出裁判之前，双方各执一词，这就根本不符合最高人民法院的“民诉意见”第十七条中所规定的“被申请人负有给付、返还或者赔偿义务”的条件。

第三，关键的问题在于，建筑公司提出先予执行的要求，请求将湖滨花园4号楼的地上第2层、地下第3层、5号楼、6号楼先予执行，而其没有其他的财产提供担保，以保证其在法院作出裁判，要求

其支付工程款的情况下，能够有足够的财产清偿债务。法院准许建筑公司的请求，也实际上为自己未来判决的执行造成了极大的风险，即一旦法院作出判决，要求建筑公司向新安公司返还财产，则建筑公司已经将房屋处分，又没有其他的财产用于执行，最终将会使执行落空，并使新安公司的权益不能得到保障。

第四，审理法院在裁定解除新安公司对湖滨花园4号楼的地上第2层、地下第3层、5号楼、6号楼的留置权并先予执行时，只是冻结了湖滨花园3号楼的地上1、2层，地下1、2、3层的房屋产权过户登记手续，而冻结的这部分房产主要包括人防、车库、机房、通道和大堂，是不能单独抵押和转让的。从中可以看出，审理法院是在建筑公司没有提供足够的担保的条件下，不顾及在建筑公司败诉以后是否有足够的财产用于执行，是否会因此给新安公司造成巨大的经济损失，而强行作出了先予执行的裁定，显然是不妥当的。

2．分析本案中的法定抵押权。

新安公司在建筑公司没有按期支付工程款的情况下，有权将其建造的工程留置。其法律根据在于，根据《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这就从法律上第一次确立了承包人的法定抵押权。我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法

定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。

最高人民法院“合同法解释”第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法有关规定。”由于法定抵押权在合同法生效以前从没有作出规定，根据上述司法解释，有关承包人是否享有法定抵押权的问题应当适用《合同法》第二百八十六的规定。这就是说，在本案中建筑公司按照《合同法》第二百八十六条的规定，有权在新安公司没有支付工程款的情况下，将其建造的房屋留置。新安公司可以与建筑公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价抵偿或者就拍卖的价款优先受偿。

建筑公司虽然可以留置其建造的大楼，但留置的财产的价值应当与拖欠的工程款大体一致，甚至可以适当的超过工程款的数额，但是建筑公司不能将远远超过未付工程款数额的全部大楼都予以留置。对于建筑公司来说，使其留置的财产价值与拖欠工程款的数额大体一致并不困难，它只需要找一个中介公司对其中的一栋大楼进行评估，就可以确定留置的对象，但是建筑公司认为只要新安公司拖欠工程款构成违约，留置全部房屋，才能够更有效的督促新安公司还款，实际上只要留置一栋和拖欠工程款大体相当的大楼，已经使其利益得到保

证，完全没有必要留置全部大楼的行为，这种做法实际上是滥用了法定抵押权。从民法上看，正当行使民事权利是合法的，应当受到法律保护，但滥用民事权利而给他人造成损害，不仅违反了诚实信用原则，而且还将构成侵权行为，本案中由于建筑公司的行为已经构成滥用权利，因此，应向新安公司承当损害赔偿责任。

《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程 …… 此处隐藏：2609字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……