2014年叶林商法笔记(全)适合打印复习版(2)

关于商人和企业的问题 中国法认为个体户不是企业 除了中国几乎没有任何一个国家的法律当中有所谓的个人独资企业的概念。 国外所说的企业： 组织体或其财产状态

梁慧星、王利明所说的企业的两重性： 主体，财产

叶林老师观点：

在中国，企业主要指主体，其客体特征不是很明显

从某种意义上讲，商人的概念范围大于企业的概念范围。

商人制度的基本原则：

营业自由原则、商人法定原则、平等原则、企业维持原则 营业自由原则：

社会中的每一个自然人与商业组织都有权自主地进行投资、经营以及自主地决定所从事的商业活动的存续与终止（这是个宪法问题）

营业权来自人对自己财产的利用和处分，它应当是民事主体和商事主体当然的权利的组成部分。

商人法定的核心思想：

为商人的交易过程提供一种标准的格式或模式，使之易于识别。 商人法定原则：

类型的法定化（有助识别，降低成本，提高效率），条件的法定化（申请条件，存续条件等一致）公示的法定化（表现形式：1亮照经营、2商主体应把有关开展营业活动的记录备置于工商登记档案之中、3在纸质的媒体上进行公示）

商法领域中所强调的平等： 1. 机会的平等（最重要）（也就是不存在所有制歧视、地域歧视） 2. 保护平等

《中华人民共和国企业破产法》

叶林老师认为应改名叫《重整及破产法》 破产在中文含义中：破产还债 法律字面上：破产法解决的是为了保护债权人的利益，把企业兑现掉，把资产按照平等的原则分配给债权人

可是几乎没有那个国家是为了破产还债而制定的破产法

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债务人或者债券人都可以申请企业进入重整程序，重整的目的是为了挽救，不是以破产为唯一目的。

欺诈性转让（比如假破产）： 为了逃避对债权人履行义务，先把财产以某种方式转移出去

国家对企业施以援手的目的： 维持企业的存续和发展（体现了企业维持的思想）

叶林老师认为：

网上开店要办工商登记，不能差别的对待网上和网下

制度之间是竞争的

商人的分类：

1（主要）依商人的组织形态进行分类：个体工商户、个人独资企业、合伙、公司 2依所有制标准进行分类 商法人和商自然人

《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业法》 《私营企业暂行条例》 《中外合资经营企业法》（就是《三资企业法》

全民 集体 私营 外资是所有制意义上的分类

依所有制标准进行商人的分类在客观上是存在的。仍然意义重大。 接近40%或50%的国有资产都是以《中华人民共和国全民所有制工业企业法》为载体而存在的 中投二号：

业内人士对国资委正在筹备的国有资产管理公司的称呼

关于集体所有制企业的问题

与商人的组织形态分类相关的问题： 1、个体工商户与个人独资企业的关系

两者在法律的本质上基本相当（法律本质：一人出资、一人所有、一人经营、一人承担风险）

这两种实质相似，实质不同的商业组织并存 个体工商户与个人独资企业并存的原因：

雇工因素:

个体工商户原则上雇工7人以下，独资企业雇工8人以上，并不是以为马克思的《资本论》

管理制度与税费制度因素:

个体工商户除了正常缴纳按照八级累进的税率缴税之外，还要缴市场监管费给工商局

2、有限合伙

至少有一个普通合伙人（GP无限责任），至少有一个有限合伙人（LP有限责任）共同组建的合伙组织

普通合伙人（GP）对公司有管理权 管理产生责任

有限合伙最典型的用法是私募资金，被境外投资者视为进入中国的重要桥梁。

人们能否利用有限合伙的方式变相地达到有限责任制度的功能？

可能。GP花3万元成立一家有限责任公司作为无限合伙人和LP共同成立一个合伙企业。

《公司法》认为公司不可以当有限合伙人，但是《合伙企业法》上没说这个，中国很多的基金公司都是用的这个结构。

3、小商人

日本人所说的小商人是指日营业额小。每日的营业额不超过二千日元。

日本商法对小商人的特殊政策： 小商人可豁免编制财务会计账簿。 日本商法对小商人的限制： 小商人没有商业字号的专用权

商事登记

商事登记是主体登记制度，解决的是主体登记，不是财产登记

商事登记通常叫做商人登记，核心讲的是商主体或者商人本身的登记，而不是商事财产的登记，

截至目前，我国国内还没有商事登记的法律，

中国的商事登记在某种程度上是行政登记，行政机关受理并办理注册登记。

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行政机关有权制定和实施制定的规则，放大了工商管理机关的权利，进而对于民事主体包括营业自由的权利产生了巨大的限制

在荷兰，企业是在商业协会、行会进行登记的（典型化的民间登记）

在德国，企业是在法院登记的 美国，州务卿登记

香港，register（一个专门负责公司登记的部门）

登记事项和提交文件

登记机关所要审核的事项和商人的登记事项是两个概念

商人的登记事项：

名称，法定代表人，地址，注册资本金，主要股东，营业范围（别的都不是） 登记事项不等于提交文件

工商登记机关所进行的是全面的形式审查（坐堂式的审批） 商事登记的效力：

创设效力、公示效力、公信效力、对抗效力 叶林老师认为：

商事登记只有确认效力，没有创设效力 对于登记事项而言，有对抗效力

公司的股东名册具有对抗第三人的效力 中国今天的商事登记制度面临的最大的问题是什么？ 造假。

如何解决造假问题？ 公证

公证体系：

拉丁法系 英美法系

公司登记中，法国、德国、日本、韩国，必须进行公证，法定公证事项

法定公证事项的成本也是法定的，比较低

商人制度

不论网上网下开店都该领取营业执照 网上开店是个商行为 商行为：

商人为了营业目的而公开实施的行为 商行为的实施者是商人，商人的行为应当被推定为商行为 大学生卖书不是商行为， 叶林老师认为:

拿不拿营业执照只是决定了承担责任的范围

就公司登记而言，它所解决的是投资者或者股东是不是享受到了公司法给予他的承担有限责任的利益优惠，而不决定他是不是商人。拿不到营业执照并不等于你不是商人 我们在讨论商行为时有一个重要的出发点，即依行为人的主体资格来确定一个行为是否为商行为

商行为的特点：

营利性，公开性（会员制不是），持续性（排除偶然的交易），技能性

商行为与民事行为的关系

民事法律行为最核心的构成要见是意思表示

商行为与民事行为看问题的角度不一样 民事法律行为是以意思表示作为构成要件的，商行为是以营利作为构成要件的 企业的负责人组织管理企业的活动叫做管理行为

决议行为的特殊之处在于： 每个人的意思表示，并不当然的产生一个确定的权利义务产生、变更或消灭的后果。 叶林老师认为：

决议行为是多个单独行为的偶然结合。 商行为：

一般意义上的交易、企业管理的行为、决议行为。

民事行为和商事行为都是私法意义上的行为

商行为与民事行为有交叉。

商行为与民事行为的差异之一： 二者在范围上存在着差异。

商行为与民事行为的差异之二： 商行 …… 此处隐藏：2728字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……