2012万国民刑先修班韩友谊刑法讲义(4)

（2）现在侵害与未来的侵害：现在的侵害指侵害者的侵害行为已经达到防卫者最后的有效防卫时间点。如果超过这一时间点，防卫者便无法达到防卫的目的，或者开始必须承担风险，或者必须付出额外的代价。

相反：防卫不适时：（1）事前防卫；（2）事后防卫。

3、对加害人为之

相反：防卫第三人：（1）紧急避险；（2）出于侵害故意，成立故意犯罪；（3）出于事实认识错误，成立过失犯罪。

例：（1）甲以伤害故意推乙的身体去撞击丙，丙用手挡乙，造成乙伤。（2）甲以伤害故意攻击丙，丙拿起乙的花瓶抵挡，花瓶受损。（3）甲以伤害故意攻击乙，丙路见不平，投石相救，结果砸中旁观者丁。

4、防卫的目的

防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。

相反：特意面临侵害、特意等待侵害、自己实质性地招来了侵害，不得正当防卫。如相互斗殴、防卫挑拨。

例：甲乙丙三人持刀抢劫丁，丁奋力反抗，乙从身后紧紧抱住丁，甲用刀刺丁，丁在危急时刻脱身，甲刀刺中同伙乙，乙重伤而亡。

5、正当防卫的限制

（1）没有明显超过必要限度造成重大损害。被侵害者的利益绝对地优越于不法侵害者的利益，在防卫的必要限度内，“不法侵害”者的法益的保护价值被否定。

（2）“明显”指能被清楚、容易地认定。“必要限度”包括质上的限度和量上的限度。“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。

（3

量。

（二）防卫过当

1、对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度，同时造成重大损害时，就成立防卫过当。

2、防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”

3、定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，触犯什么罪名就定什么罪，如过失致人死亡罪。

4、如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意犯罪；如果防卫人对于行为的过当性没有认识，属于过失的防卫过当，成立过失犯罪。

（三）特殊正当防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特殊正当防卫的出现需要满足二个要素：（1）暴力犯罪；（2）严重危害人身安全。

二、紧急避险（法益衡量）

紧急避险：（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受（2）正在发生的危险，（3）不得以（4）损害另一较小法益的行为。

（一）紧急避险的条件

1、起因条件：发生了现实危险。

2、时间条件：危险正在发生。

3、避险可行性：迫不得已。

4、避险对象：（1）攻击的紧急避险：损害的是无关第三人的合法利益。（2）防御的紧急避险：指向危险本身（注意，前提是不成立正当防卫）。

5、主观条件：要有避险意图。

6、限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。

7、主体的限制：对于职务上、业务上负有特定责任的人，不得因避免本人危险而以紧急避险为由不履行责任。

（二）避险过当

避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。作为法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”

三、其他正当行为

（一）法令行为

依据刑法之外的法律的明确规定而将一个行为合法化。在中国目前的刑法中主要有三种情况：（1）国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票；（2）刑事诉讼法规定的公民扭送；（3）警察的抓捕行为。

（二）正当业务行为

虽然没有法律的直接规定，但在社会上被认为是正当的业务上的行为。（1）记者的采访报道活动；

（2）体育活动；（3）辩护活动；（4）医疗活动：患者同意、目的是维持、增进患者的生命和健康、医学上认可的医疗技术。人体试验和性转换手术不是医疗行为。

（三）被害人承诺（法益阙如）

1、承诺主体与承诺能力：

法益主体、法益主体的代理人。 作为法益主体的被害人具有处分自己的法益的能力，并且处分意思没有瑕疵。6 岁以下的幼儿没有任何同意能力。

2、承诺的对象：

对行为和结果的同意。即包含结果在内的构成要件该当事实。

3、有瑕疵的承诺：

（1）受骗所致：1）被引起的事态与法益主体的意思不相符合，承诺无效（诈骗罪例外）。2）承诺的动机存在错误，承诺有效。

（2）受胁迫所致：难以抗拒的或者除了同意之外别无选择的，承诺无效。

4、承诺的效果：

（1）对自由、名誉、财产有处分自由。

（2）刑法对人的生命和重大健康是完整保护，被害人承诺无效。

（四）自救行为

法益已经受到侵害，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，依靠自己的力量救济法益的行为。

1、行为人是先前受到损害的直接被害人，其试图恢复的权利具有正当性；

2、救济手段要具有适当性；

3、存在恢复权利的现实必要性和紧迫性；

4、相对方（侵害人）不会因为自救行为受到额外的损害。

第三章 主观罪责

第一节 责任能力和责任年龄

一、责任能力的减弱与丧失

承担刑事责任的能力，即为责任能力。责任能力由辨认能力和控制能力组成。

刑法规定了无责任能力和限定责任能力。

1、精神病人

2、醉酒

3、又聋又哑的人或者盲人

二、刑事责任年龄

我国刑法将承担刑事责任的年龄按照四分法进行了区分。

1、不满 14 周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满 14 周岁或 16 周岁。年龄计算，应以行为时为基准。

2、已满 14、不满 16 周岁的人承担刑事责任的范围：

（1）故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质。

（2）已满 14 不满 16 周岁的人，实施刑法第 17 条第二款规定以外的行为，既上面所讲的 8 种行为以外的行为，同时触犯了刑法第 17 条第二款行为的，应当依照刑法第 17 条第二款的规定，确定罪名定罪处罚。

（3）已满 14 不满 16 周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害、抢劫也承担刑事责任。

（4）但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满 14 不满 16 周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意杀人罪，不再转化成抢劫罪。

3、犯罪时已满 16 周岁的，承担完全的刑事责任。

已满 14 不满 18 周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。

4、已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

第二节 故意责任与过失责任

【法条】 第 14 条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

第 15 条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

一、责任

1、依据责任主义，刑法惩罚的是行为人的选择。刑罚与治病不同，首 …… 此处隐藏：2423字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……