2012万国民刑先修班韩友谊刑法讲义(2)

2、保护原则 针对外国人在国外犯罪的情形，其适用应当同时遵循三个条件：

（1）侵犯的是我国国家或公民的利益；

（2）行为人的行为是重罪；

（3）行为地法律不认为是犯罪的除外。

在满足这三个条件的基础上，我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任，称为“有限制的保护管辖原则”。

3、普遍管辖原则

（1）对象：为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行使刑事管辖权。

（2）法律适用：虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法，而不是国际条约。

（三）对外国判决的承认

我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。既坚持主权独立的原则，又兼顾了刑罚的目的。

1、《刑法》第 10 条规定，“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容，在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态，而不能认为具有法律效力。

2、“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实，给予考虑，避免对被告人的过分不公平。

二、刑法的时间适用效力——溯及力

（一）刑法（修正案）的溯及力

刑法的溯及力，是刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。

1、首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。

2、其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。

法定刑轻重如何鉴别？

（1）首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条；

（2）法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条；

（3）一个法条（罪）有数个法定刑幅度的，在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。

3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯序审理的案件，适用行为时的法律。

4、有关犯罪人的追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则）。

（二）跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用 行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。

如：曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在 2011 年 5 月 1 日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法的规定。

例：（1）关于刑法溯及力的说法，下列说法正确的是（ ）

A. 甲与 1998 年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008 年刑满释放。于 2011 年 5 月又犯恐怖活动犯罪。甲成立特别累犯。

B. 甲犯盗窃罪判刑三年，于 1997 年 1 月 20 日刑满释放，于 2001 年 3 月 1 日再犯抢劫罪。根据 1979 年《刑法》，成立累犯需要后罪发生在前罪刑满释放 3 年内，根据 1997 年《刑法》则需要后罪发生在前罪刑满释放 5 年内。此案应依据 1979 年《刑法》，甲不成立累犯。

C. 乙于 1997 年 1 月起将被害人关押于自己的地窖，直至 2000 年 2 月被害人才被司法机关解救。对乙应该适用 1979 年《刑法》。

D. 丙于 1990 年根据 1979 年《刑法》被判投机倒把罪，处 10 年有期徒刑。丙坚称自己无罪，在狱中坚持申诉。1999 年，法院依据审判监督程序重新审理此案，此时应该适用 1997年《刑法》。

（2）2009 年 1 月，甲（1993 年 4 月生）因抢劫罪被判处有期徒刑 1 年。2011 年 3 月20 日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6 月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2011 年卷二第 9 题，单选）

A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》

B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

C．甲在审判时已满 18 周岁，可以适用死刑

D．甲构成累犯，应当从重处罚

第二编 犯罪论

第一章 犯罪构成

一、犯罪构成的概念

犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。

1、犯罪构成是主客观要件的有机整体，反映了主客观相一致的要求。

2

二、四要件犯罪构成理论

1、客体：内容为法益（实际“法益”概念超越犯罪构成，贯彻于每一要件中）

2、客观方面：行为、对象、结果 （与三阶层的构成要件该当性类似）

3、主体：自然人、单位、责任能力（应分别属于犯罪构成的客观方面和责任阻却事由）

4、主观方面：故意、过失

具备上述要件，还需要不属于正当行为，才成立犯罪。即在四要件模式中没有解决违法性的问题。

三、三阶层犯罪论体系

强调“行为——不法——罪责”的阶梯式解决问题方案。

1、构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。（机能：违法推定、故意规制、犯罪个别化）

2、违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。

3、有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。

第二章 客观不法

第一节 主体

一、自然人

（一）自然人主体概述

行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。

（二）身份犯

身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。

身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。真正身份犯例如：

特定职位（第 382 条、397 条）、特定职业（第 304、335 条）、特定法律义务（第 201、261 条）、 特定法律地位（第 305、306 条）、特定疾病（第 360 条）、持有特定物品（第 128条）、参与某种活动（第 223、159 条）、居住地（第 294 条）、消极身份（第 336 条）。

疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。如强奸罪。

（三）国家工作人员的认定

国家工作人员实质相当于国外广义的公务员概念。根据《刑法》第 93 条规定，国家工作人员包括：

（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员：

（4）其他依照法律从事公务的人员。

判断是否国家工作人员不在于行为人的资格身份，而在于行为人的职责。

1、“依照法律”，指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。 国家机关的临时工作人员：如果符合法律法规规定，即 “依法”获得了执行公务的权力，也是国家工作人员。不符合法律规定的，不具备国家工作人员身份。

2、“从事公务”，指从事国家机关、公共机构或者 …… 此处隐藏：2347字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……