2012万国民刑先修班韩友谊刑法讲义(3)

3、刑法理论将行为概括为两种基本形式：（1）作为：制造或增加一般人不应承担的危险。典型的行为。（2）不作为：具有保护义务而不救助，没有实行某个作为。在一定状况下有行为性。

二、不作为犯

不作为犯不是什么也没有做，而是没有实施所期待的行为。是否成立不作为犯罪，是在与结果的关系上，追问到底是作为还是不作为引起了结果。

（1）将不作为当做明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪在条文上明确规定的，是纯正不作为犯。

（2）不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定，以不作为的方式实现了通常是由作为所实现的构成要件的场合，是不纯正的不作为犯。

（一）义务来源（非伦理义务，而是法律义务）

【形式四分法】

1、法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。此处的“法律”是广义的，但由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。

2、职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班医生、执勤消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。

3、法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。

4、先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。正当防卫行为并不成为作为义务的来源，但是其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。

【实质义务来源】

1、基于对危险源的支配产生的监督义务（对引起结果的原因的支配）

①对危险物的管理义务。管理义务如饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。

②对他人危险行为的监督义务。如父母对未成年子女危害行为的制止义务。

③对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。如意外提供了有毒食品，在他人中毒后有立刻救助的义务。

2、基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务（保护法益的责任）

①基于法规范而产生的保护义务。如母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对事故受害人有救助义务。 ②基于制度或者体制产生的保护义务。如游泳教练对游泳学习者的保护义务。

③基于自愿而产生的保护义务。如数人登山，形成危险共同体，即意味着各人自愿接受了保护他人的义务。

3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时，行为人具有实质的法义务。 ①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的组织义务。如对自己家突然闯入的危重病人，他人不能发现和救助，住宅的支配着有救助的义务。

②对发生在自己身体上的危险行为的组织义务。如男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，该男子负有阻止义务。

（二）作为可能性

指负有作为义务的人有能力履行该特定义务，避免危害结果出现。

（三）造成或者可能造成危害结果

不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的，即有结果回避可能性。

（四）符合犯罪构成的要求（同视可能性）

行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成，即以不作为的方式实现了构成要件，才成立犯罪。

例：（1）宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的；（2）一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的；（3）父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的；（4）荒山狩猎人发现弃婴后不救助的。（5）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。

三、结果

（一）概念

犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。结果是所有的犯罪的共通的构成要件要素。

（二）犯罪的分类

1、行为犯：行为与结果同时发生

结果犯：行为与结果之间存在着时间、场所的隔离

2、侵害犯：将对法益的现实侵害作为结果。

危险犯：将对法益的侵害危险作为结果。具体危险犯：明文要求引起“危险”，要求有高度危险。

抽象危险犯：法条规定一般的危险行为即可，较缓

和的危险。

（三）结果的发生于犯罪的终了

1、即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。

2、状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续。

3、继续犯，行为持续，法益也同时持续受到侵害的情况。（其实是行为的效果在持续之中）

第三节 刑法上的因果关系（客观可归责性）

一、因果关系概念

因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。

1、 因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。

2、 因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断）；然后是基于刑法目的而对因果关系的规范限定（价值判断）。

二、事实关系的判定——条件说

（一）条件公式：

“没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。

1、 条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任一条件都是原因（等价理论）。

2、

（二）代替的原因

1、因果关系的断绝：条件公式意味着“没有前者行为，也会有后者结果时，前者就不是后者的原因”。

2、择一的因果关系：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。

3、假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。

三、对因果关系的规范限定——客观归责

（一）相当因果关系说

在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系：

1、要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系不是异常的、不适当的。（经验上的通常性，此所谓“相当性”）

2、实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预见的。

（二）客观可归责性

实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。

1

。

2

3

四、具体应用

根据当初行为的危险性是否现实化成了结果，作为因果关系的判断基础。 （一）被害人特殊事情

【典型】对被害人实施了暴行，因其存在着特殊的事情而死亡。

【处理】在考虑被害人特殊事情的基础上，再去判断因果关系（即被害人的特殊事情是因果关系发生

例：（1）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（2）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。

（二）被害人行为的介入

【典型】在行为人的行为后介入了被害人的行为，该被害人的行为成为发生构成要件结果的原因。

【处理】如果因为行为人的当初行为给被害人的行为带来了一定程度的危险性，并且这种危险性现实化为结果，则当初行为和结果有因果关系。

1、当初行为造成被害人不得不实施该行为。

2、被害人的行为即使不适当 …… 此处隐藏：2345字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……