论日本刑法中的占有_童伟华(4)

近来这种观点也受到了挑战。行为就变成了对委托者的占有的夺取，从而成立盗窃罪。[38]但是，

有的日本学者主张，即使承认委托者的间接占有，也可以认为在侵犯委托者的间接占有的情况下，是成立侵占罪而不是盗窃罪。[39]这与民法学者道垣内弘人的观点如出一辙。

五、结语：一点感悟

以上对日本刑法中占有的主要问题进行了梳理，可以说，无论是学说还是判例，对这一问题都有深入、细致的研究。也不难发现，日本刑法学者对民法都有相当的了解，故原本作为民法问

[35] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162-165页。

[36] [日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第186页。

[37] [德]曼佛雷德．沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社，2002年版，第76页。

[38] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第164页。

[39] [日]铃木左斗志：《刑法上占有概念的再构成》，载《学习院大学法学法学杂志》，1999年总34卷2号，第171页、190页。·21·

《太平洋学报》 2007年第1期

题的占有，在刑法研究中亦有一席之地。日本刑法学者对占有的研究，基本上以规范分析为主，同时结合刑法的法律特性，构建了自己的“专业槽”，这是日本刑法解释学较为发达的重要原因之一。

注重实用，兼顾法律意识与人情，这在日本刑法的占有研究中也有突出的表现。比如，在死者的占有问题上，日本学说和判例对杀害被害人后产生夺取财物意思的，肯定了占有的存在，原则上定盗窃罪，大多数学说和判例没有武断地坚守占有的原初意义，而是作了变通解释。在作变通解释时，又能从法律规范和社会人情等多个角度出发，使刑法学真正成为一门富有人情味的规范科学，这是非常值得称道的。

当然，日本刑法对占有的研究也还有一些未解决的问题，至少在有些问题上不那么有说服力，如对于占有的意思即如前所述，一方面，日本刑法中的占有不是那么强调占有的意思，对其作了非常宽泛的解释，另外一方面，在占有的认定上又比民法还强调占有的意思，这不能不令人质疑。此外，对于共同占有的研究，也还有待进一步深化。

相比之下，我国刑法学的研究虽然在近些年取得了较大的进展，但较之于总论，分论的研究还显得比较薄弱。特别是侵犯个人权益的犯罪，本来可以成为分论研究的亮点，但研究成果也不尽如人意。侵犯个人权益的犯罪首先是对个人民事权利或权益的侵犯，涉及到许多民法问题，如欠缺必要的民法修养，是不能取得深入的研究成果的，而这，又刚好是我国刑法学者之所短。另外，我国对包括财产罪在内的刑法分则的研究过于经验化，往往没有从规范的角度切入，更没有融经验、规范与人情于一体，分析理路和结论要么过于形式化，要么过于经验化，作为妥当安顿人世生活的规则，现有的分论研究确实没有得到人们内心的折服，这是许多学者不愿意投身分论研究的一个重要诱因。总论的研究在日趋深化，分论的研究相比日趋落后，倒过来会拖总论的后腿。“风景这边独好”，其实，只要在研究视野和研究方式上进行适当的调整，分论的研究完全可以走向规范，它会比总论“更像人世生活规则”，更加人性化，更加富于生气。在这方面，日本人确实作出了有益的尝试，值得我们学习。

最后要强调的是，加强刑法分论的基本范畴（如占有、交付等问题）的研究，是刑法分论研究的理论起点，在这方面，我国刑法学基本上还是空白状态。

（责任编辑：汪小珍）

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