论日本刑法中的占有_童伟华

专 题 研 讨

论日本刑法中的占有

童伟华

【内容提要】 占有是日本刑法夺取型财物罪中的基础概念，日本刑法中的占有要素包括事实性支配和占有意思两个方面，但客观要素在占有的认定中占据主导地位。占有的认定受社会一般观念的影响。在占有的归属方面，日本刑法学说和判例主要涉及到上下主从关系人之间的占有、共同占有、被封口委托的包装物的占有，以及死者的占有。刑法中的占有与民法中的占有无论在性质还是占有结构上都存在差别，这主要是由于刑法的目的功能和法律特性不同于民法。

【关键词】 日本刑法 财物 占有 事实性支配 夺取

一、占有在日本刑法中的意义

日本刑法中的财产罪包括财物罪与利益罪，财物罪是以财物为侵害对象的犯罪，包括窃盗罪、强占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、业务侵占罪、侵占遗失物等罪、侵夺不动产罪、毁坏器物罪、毁坏赃物罪。前面七种是取得罪（或夺取罪），后面两种是毁损罪。利益罪是以财产性利益为侵害对象的犯罪，如抢劫利益罪、利益诈骗罪、敲诈勒索利益罪。在这些犯罪中，财物罪中的取得罪发案率较高，历来是刑法打击的重点。

就财物罪中的取得罪而言，占有理论在法律适用中具有重要的解释作用。无论该种财物取得罪是占有转移的夺取罪（如盗窃罪），还是占有不转移的非夺取罪（如业务侵占罪），都是如此。就占有移转的夺取罪而言，本身就是对财物占有的侵夺；就占有不转移的财物罪而言，虽然是取得自己占有之下的他人财物，但是否具有占有者的地位，是首先需要明确的，否则就有可能成立占有转移的犯罪。

日本刑法基本上以占有为根基确立了财物罪中取得罪的法益。其中又包括三种不同的学说：（1）以事实上的占有为基础形成的所有权及其他权利（租赁权、典当权）为内容的本权说；

（2）以事实上的占有本身为内容的占有说；（3）以大体合法的占有即平稳的占有为内容的占有

但也强调夺取罪是以说。[1]本权说虽然主张夺取罪最终侵犯的是法律上的所有权及其他权利，

侵犯他人对财物的占有为目的的犯罪。本权说与占有说实际适用上的差别在于：本权说强调刑法保护的是合法的占有，具有本权的人从非法占有者手中夺回自己具有所有权或其他本权的

作者简介：童伟华，吉林大学法学院博士后研究人员，刑法学副教授。

[1] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第138页。

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《太平洋学报》 2007年第1期

财物不构成犯罪；占有说则主张刑法对财物的占有予以更广泛的保护，即使是没有合法根据的占有，也可能成为刑法的保护对象。两种占有说的差别在于，事实占有说对占有的保护基本上没有什么限制，平稳占有说则主张只要占有状态是平稳的就予以保护，对某些明显不法的占有则不予保护。[2]

因此，占有在日本刑法理论和实务中具有重要的意义，在财产罪中具有基础性的地位。日本刑法学者对占有理论也展开了深入的研究，提出了各种不同的学说和具体的观点，日本的刑事裁判，也常常依据不同的观点学说，得出不同的结论。

二、刑法中占有的要素

在日本，刑法中的占有一般认为是指对于财物的事实性支配和管理（日本大判大正4 3 18刑录21辑309页）。这是日本大正年间就由判例确立的观点，后来一直为学者所沿袭。日本刑法非常强调占有中支配性的客观要素，主张刑法中的占有是现实的而不是观念性的，因此代理占有、间接占有、占有改定等民法中的所谓观念性占有概念，在刑法中没有一席之地。因继承关系而产生的占有继承，由于不是现实的支配，也为刑法所排斥。概而言之，日本刑法中的占有是对财物的直接而现实的控制支配。

但是，占有毕竟是人类行为事实，即使刑法中的占有也不可能完全否认人的主观意思。德国刑法学者威尔策尔认为，占有的概念由三个要素组成：（1）物理的现实的要素，即事实上的支配；（2）规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观的要素。由于日本法学理论受德国影响极大，德国刑法中的占有学说事实上成为日本刑法理论中的通说。[3]

（一）占有的客观要素：事实性支配

事实性支配是占有的核心要素。事实性支配不能单纯从物理的角度去理解，还应该从社会观念的角度去理解。财物在占有者的物理性支配力所及的范围之内固然是事实性支配，一般社会观念能够推定财物的支配状态时，也可以认为成立事实性支配。日本刑法在判断有无事实性支配的时候，也是从这两个方面进行的。

1.处于支配领域内的场合

最富有代表性的是，财物处于占有人的物理支配力量所及的排他场所内。具体表现为：（1）实际上掌握、监视着财物；（2）财物被自己支配下的机械、器具所确保；（3）财物在自己概括支配的场所内，如在自己家里，即使占有人没有实际的把持监控财物，甚至忘记了财物具体的放置位置，也不影响事实性支配存在。[4]

[2] 比如平稳占有说的主张者平野龙一就指出，基于民事关系的财产管理人的占有、对违禁品的占有，都是平稳的占有，侵犯这种平稳占有的行为可能构成财物罪。又如，租赁期限已到但尚未返还时，所有人擅自取回的，也侵犯了他人对财物的平稳占有，也构成盗窃罪。但是，所有者从盗窃犯那里取回自己的财物，则不侵犯平稳占有，不成立盗窃罪（参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同仁1990年版，第125页）。

[3] 不过，正如后面还要提到的，在具体问题的分析上，是重视客观支配事实中的物理的现实的要素，还是规范的、社会的要素，往往结论不同。

[4] 日本的判例认为，旅客在旅馆内遗失钱包属于旅馆业主占有、拾得并占为己有者构成盗窃罪。（参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社，2004年版，第350页）如果行为人拾得后按照财物的经济用途，像所有人一样处分的话，就可能成立侵占遗失物等罪而不是盗窃罪。

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2.处于支配领域外的场合

某些情况下，财物即使处于排他的支配领域之外，也不能否定事实性支配。比如：（1）根据

[5]（2）从财物的性质、自然属性可以预料到它会回到自己支配的范围内的财物，例如饲养的家畜。

放置的区域等能够推定所有者，如放在离自家住宅很近的公用道上的自行车；（3）财物放在难以被他人发现而自己知道的场所，如行为人刻意埋藏在野外财物；（4）从财物的性质判断不是被遗弃之物；（5）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识；

（6）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更；[6]（7）有占有的习惯，如海中养殖的珍珠贝根据习惯属于养殖者所有。[7]

综上，根据财物的形状、性质以及财物与占有人的关系等情况，事实性支配的状态可能有所不同。其中特别值得一提的是，规范的、社会的要素对于事实性支配的判断具有重要的指引作用。上述十种财物占有状态中，处于支配领域外场合的七种占有侧重结合社会的、规范的要素进行判断。处于支配领域内的场合的三种财物占有状态，也不能说与社会的、规范的要素判断没有一点关系，比如，仓库管理员对货物虽然存在物理的、有形的支配，财物处于其支配领域内，但从社会的、规范的角度考虑，仓库管理员也没有被承认占有人的地位。正因如此，有的日本刑法学者提出：“占有可以说是一种社会观念，必须考 …… 此处隐藏：3002字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……