论日本刑法中的占有_童伟华(3)

[26] [日]西原春夫：《刑法各论》，成文堂1991年版，第223页。

[27] 日本关于这方面的判例不少。如，将上锁或封印的容器委托他人后，由于该容器内物品的占有属于委托人，所以受托人如果将它们取出的话，就构成盗窃罪（对上锁的提箱，大判明治41 11 19刑录14辑1023页。对捆包的行李，最判昭和32 4 25刑集11卷1427页，对邮递员手中邮件内的物，大判明治45 4 26刑录18辑16号536页）（参见牧村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第689页）。

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论日本刑法中的占有

对于第一种情况，日本学说与判例认为成立强盗杀人罪，对此结论并无异议。但杀害被害人以后，如果被告人没有占有的意思，似乎不成立刑法上的占有。行为人取得死者的财物，难以说是夺取占有，而强盗罪的要件之一是夺取占有。对于这个问题，日本刑法学界有五花八门的说法。有的主张，被害人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，行为人实际上是夺取继承人的占有；有的主张被害人被杀害的瞬间，财物的占有就转移到了行为人；有的主张，对占有侵害行为应从被害人死亡前后作统一的、整体的考查，似乎肯定死者也有对财物的占有；有的主张以杀人手段夺取财物的行为，归根到底是对死者生前占有的侵害，因为杀害行为本身可以

最后一种解释比较合理。说是夺取财物占有的暴力手段的极端表现。[28]一般认为，

对于第二种情况，有四种主张。第一种观点主张成立强盗罪，理由是行为人利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其物品，是强盗罪的本质。[29]第二种观点主张成立盗窃罪，如有的判例就认为，“对于被害人生前所持有的财物，在其死后的短时间之内仍继续对其加以保护，这符合法律的目的”，“对于被告人利用自己的先行行为，使财物从被害人处脱离，之后再夺取财物的这一系列行为应作整体考察”，结论是成立盗窃罪（最判昭和41 4 8刑集20卷4号207页）。判例的这一主张，也是日本刑法学说中的通说。第三种观点主张成立脱离占有物侵占罪，理由是被害人死亡后对财物的占有不存在，财物成为脱离占有物。被害人死后行为人才产生取得财物的意思，不存在侵害占有的故意。[30]第四种观点可称为“两分说”，主张一般情况下按照占有脱离物侵占罪处理，但在死亡难以确定的场合，可以肯定被害人的占有，

比如对于杀害被害视同夺取生前之物，按照盗窃罪处理。[31]两分说也得到了某些判例的支持，

人后3小时至86小时的，有判例肯定了被害人的占有（东京高判昭和39 6 8高刑17卷5号446页）。但判例有时也持相反的立场，如被害人被杀害9小时后，判例否定被害人占有的存在（东京地判昭和37 12 3判时323号33页）。[32]看来在这个问题上，判例还没有一致的意见。

对于第三种情况，有的认为成立脱离占有物侵犯罪，有的认为成立盗窃罪，有的主张“两分说”，理由与上述分析没有什么差异，在此不详述。不过，似乎多数学者主张按照脱离占有物侵占罪来处理。

四、刑法中的占有与民法中的占有

（一）性质上的差别

在日本，刑法上的占有是事实上的概念，也就是说，占有是一种事实状态而不是权利。由于刑法上的占有仅仅是事实上的支配关系，因此既不能代理也不能继承。根据日本民法典的规定，民法上的占有是一项民事权利，当然既可以继承，也可以由他人代理行使，即使是“代理占有”也行（日本民法第181条）。

日本民法将占有规定为一项权利，是其特色。虽说在法制史上，占有究竟为事实或者权利，

[28] [日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年版，第176-177页。

[29] [日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第302页。

[30] [日]平野龙一：《概说刑法》，东京大学出版社，1977年版，第204页；大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第151页。

[31] [日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社，1989年版，第220页。

[32] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社，2005年版，第101页。·19·

《太平洋学报》 2007年第1期

学说见解与立法例从来不一致，但多数国家的民法，认为占有属于事实，称之为“占有”而不是“占有权”，只有日本等极少数国家认为占有属于权利，称之为“占有权”。

日本刑法将占有看作是事实状态，重视的是刑法“维持社会秩序”的一面。民法中将占有规定为权利，似乎侧重对个人利益的保护。但是除了名称之外，日本民法关于占有的规定与将占有作为事实规定的德国民法大同小异，多数学者认为日本民法关于占有的规定除了名称不同之外，基本上是德国民法的继承和发展。而且，日本民法虽然规定占有是一种权利，但不要求有合法原因，恶意和非法的占有也是权利。因此，日本民法虽然将占有规定为一种权利，在主旨上与其他国家并没有什么不同。

（二）占有主体上的差别

刑法上的占有与民法上的占有的另一个区别是：刑法上的占有主体，虽然也有学者认为可以是法人，但通说认为只能是自然人；民法上的占有主体，既可以是自然人，也可以是法人。民法上的占有主体包括法人，与占有保护权相关：为了明确权利的行使主体，民法上不得不承认法人的占有地位。刑法则不同，它保护占有，最主要的是为了保护基于占有而形成的财产的和平秩序。这种财产上的和平秩序，是以人对物的事实上的控制为前提的。同时，犯罪行为不可能作用于观念上的占有，而只能作用于现实的占有。对犯罪的认定，主要通过对现实的占有侵夺事实的认定，观念上占有的侵夺，对认定犯罪事实毫无意义。

（三）占有意思上的差别

占有包括“所持”和意思两方面内容。民法上的“所持”，一般是指物在社会观念上归属于某个人的事实上的支配。在这方面，民法占有中对物的支配性要求与刑法相比并没有性质上的差别。这样一来，占有的“意思”上的不同就成为民法中的占有与刑法中占有的决定性因素。如前所述，民法上的占有必须是“为了自己而进行的意思”，刑法中的占有则无此限制。但是，日本的民法学者似乎不这么认为。[33]

以上下位的占有关系为例，日本刑法理论上一般认为，即使商店内的物品是由店员事实上管理的，店员只能说是作为占有的辅助者，而不是占有人。因为，店员作为占有辅助人虽然现实支配着财物，居于事实上的处分地位，但占有辅助人听命于店主的指挥与安排，没有独立的占有意思。店员把东西拿回家去，不是横领罪，而是成立窃盗罪。日本的民法学者则不赞成这种说法，如东京大学民法教授道垣内弘人认为，根据现行的民法通说，“为了自己的意思”应该作极度形式化的理解。“为了自己的意思”是根据“所持”使事实上的利益归自己所有的意思。占有代理人的意思也被认为是“为了自己的意思”。他说：“A依据B的意思而对物进行占有时，A作为事实上的利益享受者，也可以认为为了自己的意思而占有。因此，不仅B被认为是间接占有，A也可以被认为是直接占有。据此，对于商店和店员来说，店员对物品在事实上所持有时，店员是直接占有，店主是间接占有。店主和店员都是占有者”。[34]但他也没有据此得出店员就成立横领罪的结论。他认为，这种场合下也可以认为店员侵犯了店主的间接占有，也可以成立盗窃

[33] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162-165页。

[34] 道垣内弘人的观点可能只 …… 此处隐藏：2894字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……