论日本刑法中的占有_童伟华(2)

刑法中占有的意思也不以行为人具有相应的民事行为能力为前提，只要事实上具有支配财物的愿望或意思就够了。即使是精神病患者或幼儿，也可能具有占有的意思。完全缺乏民事行为能力的幼儿或精神病患者，不能认定为具有占有的意思。

此外，日本刑法理论认为，占有的意思也不一定表现为明确的积极的意思，只要这种意思总体上持续性存在就可以了。比如，对于睡眠中的人，尽管处于无意识的状态，仍不能否定其对财物的支配意思。

当然，这只是一般而论，如果存在场所的隔离导致事实支配弱化的因素，就要求具有积极的明确的占有意思，方能肯定占有的存在。比如，日本的判例认为，安放在没有看守人的堂宇里的佛像，在安放者有意识地安放了它时，其占有归于安放者（日本大判大正3 10 21刑录20辑1898页）。

虽然占有的意思被认为是必要的，但是占有的意思必须与事实性意思支配在一起才能肯定刑法中的占有。日本关东大地震之时，对于那些被搬到公路上而所有人姓氏不详的被褥，判例认为，在并不存在财物所有人意识到这一点并决定放弃此财物的意思的情况下，可以肯定占有的存在（日本大判大正13 6 10刑集3卷第473页）。但西田典之教授认为，以占有意思推定占有的存在并不妥当，还必须有某种可以推定事实性支配仍然存在的客观状况方能肯定占有的

西田教授似乎更为重视物理的支配的一面，而判例则侧重于社会的、规范的存在。[11]本事例中，

要素以及主观的要素。又比如，在车站候车室里休息的旅客，将包放下，然后到200米远的车站餐厅里吃饭，大约花了50分钟的时间，被告人看到该种情况后将包拿走。法院认为，旅客虽然离开了该场所，但是并没有放弃占有，因此被告人构成盗窃罪（名古屋高判1978年5月10日《判例时报》第852号第124页）。再比如，在基本上是新的并且写有所有人姓名的自行车，没有上锁放置14小时之久被人拿走的案例中，法院认定侵害了被害人的占有（福冈高判1984年2月28日）。对于后面两个判决，大谷实教授也认为“有过于重视被害人的占有意思之嫌”[12]。

总之，日本刑法中的占有，虽然是客观要素与主观要素的统一，但客观要素无疑占据主要地位，占有的意思在很大的程度上是为了说明支配性事实的存在。此外，有无占有的存在，社会的、规范的意思实质上也是一个考量和评价的标准。这三者交互作用、共同影响，具体判断中侧重的要素不同，结论也许就不相同。

（三）占有的主体

日本刑法理论一般认为占有的主体是自然人，并且只要有事实上的相应的意思能力即可。不过也有人认为，占有的主体不限于自然人，也包括法人，法人通过其机构实行占有。[13]但通说认为，既然占有的观念以对财物的事实性支配为内容，那么关于法人的所有物，认为属于其

[10] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第188页。

[11] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社，2005年版，第101页。

[12] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第150页注释部分。

[13] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年版，第689页。

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论日本刑法中的占有

机关的代表者本身为法人进行占有才是妥当的见解。[14]确实，诚如有的学者所说，在西方国家，刑法所保护的就是私有财产，占有的主体只限于自然人，但这也不意味着刑法不保护法人与国家的财产，因为法人与国家的财产由其代表人占有，因此也属于自然人占有财产。[15]笔者也认为，在日本等西方国家法律上，所有权是观念性的，而刑法中的占有则是实在的。法人或国家作为法律实体，尚且被许多学者视为是法律拟制的产物，当然不能作为事实性支配的占有主体。

三、占有的归属

（一）上下主从关系人之间的占有

上下主从关系人之间的占有，是指居于雇佣契约等而处于上下位关系的人，对财物事实上存在共同支配的状态时，财物到底属于谁占有。

通常的看法是，刑法上的占有通常属于其上位者，下位者即使现实地握持着财物或者具有事实上的支配，也不过是单纯的监视者甚至是占有辅助者。下位者排斥上位者取得该财物的，成立窃盗罪。[16]

这种观念也不是绝对的，上下主从关系的占有中，也有上位者和下位者共同占有的情况。在日本最高裁判所的判例中，跟随仓库课长管理石炭的管理主任，就被认为与课长共同占有（最判昭和26 6 6刑集4卷6号928页）。此外，还有承认下位者的单独占有，不作为盗窃罪而是作为业务上的横领罪（即侵占罪）处理的情况。[17]像被委托管理商店的掌柜、经理等，虽然是下位者，但是，与属于上位者的主人、雇主之间存在高度的信赖关系，对其现实支配着的财物被委以某种程度的处分权时，下位者具有其占有，当其随意处分该财物时，不应成立窃盗罪，应该成立业务上横领罪。[18]受委托管理商店的经理，在该商店的商品的贩卖上被赋予了权限，在这种场合下，占有归属于该经理，店主未经过经理的同意擅自将商品拿走的情况下，反倒成立窃盗罪。[19]

总体说来，日本的判例是根据上下位者的权限的分配不同而有变化，多数时承认上位者的占有，有时承认上位者与下位者的共同占有，有时甚至承认下位者的独立占有。具体情况是：如果下位者只是没有权限的机械的辅助者，就没有占有者的地位；如果下位者有一定的权限，则与上位者构成共同占有；如果下位者有独立权限，下位者即是占有者。[20]

不过这样一来会引发一个问题：店长把东西拿回家是横领罪，店员把东西拿回家是窃盗罪，让人感觉到罪刑不均衡，因为根据日本刑法规定，横领罪处5年以下惩役（第252条第1项），窃盗罪处10年以下惩役（第235条）。权限更大的人做同样的坏事，处刑反而更轻，这不符合一般人的法制感觉。日本刑法通说的解释是，盗窃是对占有的侵害，横领不是对占有的侵害，而是

[14] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第188页。

[15] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第591页。

[16] 牧野英一和植松正等少数学者认为，这种情况下存在共同占有，处于从属地位的人也是占有人，他侵害的是处于主导地位的人的占有（参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第191页）。

[17] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162页。

[18] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第190页。

[19] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第152页。

[20] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第163页。·17·

《太平洋学报》 2007年第1期

对委托信任关系的侵害，可罚性相比较低。[21]

（二）共同占有

数人基于平等关系而占有财物，是共同占有，如共同保管即是。日本的通说与判例认为，共同占有者之一未得到其他共同占有者的同意，将其转为自己单独占有的行为，侵害了其他共同占有人的占有，成立窃盗罪。[22]

（三）被封口委托的包装物的占有

被封口的委托包装物是属于委托人占有还是受托人占有，在日本刑法中一直是有争议的问

[23]题。刑法学者间大体存在如下不同的观点：（1）包装 …… 此处隐藏：2883字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……