外资企业人力资源管理技巧

作者:崔子伟律师

上海虹桥正瀚律师事

务所 2012年9月2日

外资企业劳动争议纠纷

防范要点

在过去的几年中中国颁布了 一系列劳动法律，法规， 其中关键的法例是在2008年1月1日生效的“中华人民共和国劳动合同法”和及2008年9月18日生效的实施细则（统称“法律”），这使得“中华人民共和国劳动法”产生了很大变化。 一般来说，法律对员工利益保护是相对倾斜的，而对用人单位强加更多的责任，以保障员工的权益。随着法律的实施，许多企业，特别是那些对中国法律相对了解较少的外国投资者成立的企业，从人力资源的角度经历了 一个痛苦的过程，从而意识到需要格外小心，并采取适当的人力资源管理措施或调整以适应当前的立法变化。

本文综述了近年来中国主要的劳动制度的立法改革，并提出 一些积极的建议，以使用人单位有所准备，以应对潜在的挑战，并尽可能减少劳资纠纷风险。1，书面劳动合同及应包含的强制性条款

法律加强了对劳动合同形式和内容的要求。

除例外情况下（例如聘请兼职员工），法律强制规定，用人单位应与其员工订立书面劳动合同。法律还规定，某些强制性规定，如有关用人单位和员工的信息的，合同期限，工作职责，工作地点，工作时间，薪酬，社会保障等基本条款和条件应包括在劳动合同中。如缺少上述强制性条款的规定，主管政府机构会要求用人单位予以纠正，如果对员工造成损害，则可能还需要对员工进行赔偿。

非归因于员工的原因，未能与劳动者订立书面劳动合同，对于用人单位来说可能是 一个代价高昂的错误，因为法律对此规定了详细的补救措施。综上所述，

用人单位自用工之日起超过 一个月不满 一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满 一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 （即没有明确的截止日期劳动合同）。

2， 一份精心起草的员工手册是非常必要的

虽然法律未规定用人单位必须有 一份员工手册，但是审慎的做法是制定 一份明确的，合法的和 一致的公司内部政策，特别是关于劳资纠纷的敏感问题，如加班工资主张程序，对某些不当行为的纪律处分形式，内部争端解决机制等，这些政策可采用员工手册的形式，不仅可加强人力资源管理，而且可防止和解决劳资纠纷。如果用人单位有 一份仔细起草的员工手册，其中明确规定了企业的规章制度，其员工就应遵守，某些不当行为如构成严重违反劳动纪律则可能导致被解雇，基于员工严重违反用人单位的规章制度是用人单位更容易证明的 一个合法解雇的理由，而员工手册正是在发生纠纷时可以作为证据进行举证的，尽管每个具体案件都有各自不同的特点。

用人单位在制定、修改员工手册时，对直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当遵循法定程序（如与工会协商）。

3，充分考虑劳动合同期限和试用期

法律鼓励签署 一个较长期限的劳动合同，旨在确保 一个更稳定的雇佣关系，减少使用临时或短期合约。特别是连续订立二次固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 一个无固定期限劳动合同可使得用人单位解除合同更加困难和昂贵，因为其不会在劳动合同期满后自动终止，用人单位需要依靠其他法定理由终止合同。因此，在确定 一个特定的员工的劳动合同期限时，应当结合企业长期的人事战略，用人单位的业务需要以及员工的表现，能力和潜力进行整体考虑。

根据法律规定，试用期的期限是从1个月至6个月不等，具体长短取决于劳动合同的期限。在试用期内， 如果该员工被证明不符合招聘要求，用人单位可以即时解雇员工而无需支付经济补偿金。重要的是，用人单位应按法律规定谨慎地决定试用期的长度和劳动合同期限。

4，非竞争义务

用人单位可根据法律规定获得非竞争保护，高级管理人员，高级技术人员和其他掌握用人单位的机密信息员工可被限制在非竞争期间从事任何与用人单位相竞争的业务。根据法律规定，非竞争期限应自劳动合同终止时起不超过2年，限制竞争的范围和地理区域则是由用人单位和员工谈判确定。

与其他司法管辖区的限制性约定不同，在中国，当考虑实施非竞争义务时，用人单位需在限制期限内支付员工相应经济赔偿才会使此约定得到强制执行。经济补偿应该由用人单位在解除劳动关系后按月支付给员工。法律并没有规定经济补偿的具体数额或计算公式，这似乎是由用人单位和员工协商确定。在这方面，由法院和仲裁庭发布的 一些指引和地方法规提供了更详细的指导填补了这方面的空白，用人单位应注意相关指引和地方法规（如适用）。

5，终止合同的有限法定理由

与 一些西方司法管辖区的情况不同，那里的员工可以被无理由随意解除劳动合同，而无需有无通知。在中国，“随意解除员工”的概念不存在。法律不允许用

人单位无正当理由突然解雇员工，从而为员工提供更高的安全性。在中国，用人单位可以依照以下法定原因终止劳动关系：（1）双方同意（用人单位和员工达成 一致意见终止）；（2）立即解雇（员工犯了欺诈，不诚实或其他严重不当行为等）;（3 ）因法定理由的通知解雇（如依据 一定的法定原因，提前 一个月通知或支付 一个月工资的代通知金提前终止劳动合同）；和（4）经济裁员（用人单位基于 一定的法定原因，解雇员工超过20人或10％的职工总数的）。是否需要通知期及支付经济补偿取决于依据何种理由终止劳动合同。

在启动终止劳动合同之前，基于解除劳动合同在中国的敏感性质，用人单位必须确保它有 一个基于事实和充分书面证据之上正当的理由。否则，用人单位可能会被仲裁和/或诉讼裁定非法终止，由此可能会产生相当大的裁员成本。如果被解雇的员工的非法解除合同诉讼被司法机关支持，则用人单位可能会按员工的要求被要求继续履行劳动合同，或支付两倍的经济补偿金给员工，作为损害赔偿。

6，经济补偿金

在中国，基于 一定的法定理由（例如双方协商 一致，基于法定原因提前通知解除等）用人单位在终止劳动合同时必须向员工支付经济补偿金。根据法律的 一般规定，经济补偿金的数额是依据员工为用人单位工作的年限确定的，基于具体情况不同，经济补偿金的总额及在用人单位工作年限均有最高限制。

总而言之，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满 一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满 一年的，按 一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

7，终止程序应注意的事项

法律引入了更正式的解除劳动关系程序，以加强人力资源管理机制，如更好的资料存档和文件维护等。用人单位有义务在劳动关系终止后，及时办理有关手续，例如：向该员工出具终止劳动合同证明，并在劳动合同终止后的15天内转移员工档案和社保账户，还需要在劳动合同终止后至少2年妥为保存和维护员工书面劳动合同记录。

8，应对不断增加的劳资纠纷

在过去，劳动者申请劳动仲裁需交付仲裁费。但是，在中国《劳动争议调解和仲裁法》实施后，仲裁已经不再收费。鉴于利用司法程序对抗用人单位成本的降低，根据报道劳动仲裁的数量大幅增加，主要是因为员工如果对用人单位的行为不满意，即使没有正当理由或足够的证据支持，也可以很容易的对用人单位提起诉讼。另 一方面，用人单位承担了较重的举证责任，它需要向仲裁庭提交其掌握的相关证据，如员工 …… 此处隐藏：2171字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……